425/217/17 Про визнання особи невинуватою та виправдання за недоведеністю скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України - 10.03.2021 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Пономаренка О. А. на вирок Донецького апеляційного суду від 14 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016051110000066, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судом апеляційної інстанції обставини

Згідно з вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2018 року ОСОБА_1 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК, у зв`язку з тим, що не доведено вчинення цього кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо застави і речових доказів.

За вироком Донецького апеляційного суду від 14 липня 2020 року апеляційну скаргу захисника Ковальова Є. О. залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Мілевського А. М. задоволено частково, вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2018 року скасовано, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією усього майна, яке йому належить на праві власності.

На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_1 військового звання "майор" та за ст. 55 цього Кодексу призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 3 роки.Застосовано спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 50 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції начальника слідчого відділу УСБУ в Луганській області ОСОБА_1 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.

31 березня 2016 року приблизно о 11:00 ОСОБА_1, перебуваючи у службовому кабінеті НОМЕР_1 військового прокурора Луганського гарнізону, розташованого за адресою: вул. Заводська, 1, м. Рубіжне, Луганська область, діючи умисно, оголосив керівнику органу прокуратури - військовому прокурору ОСОБА_2 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, пропозицію надати неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів у сумі 50 000 грн та 01 квітня 2016 року приблизно о 13:00, перебуваючи у цьому ж службовому кабінеті, надав ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 50 000 грн за невчинення дій із використанням наданої йому влади та службового становища, пов`язаних із непритягненням ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, а саме за неповідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 332-1 КК, у кримінальному провадженні № 22016130000000079 від 23 березня 2016 року через неприйняття процесуальних рішень щодо винесення постанови про зміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні для визначення себе старшим прокурором такої групи, з подальшим особистим неповідомленням про підозру ОСОБА_3 та організацією на його користь упередженого контролю за здійсненням процесуального керівництва прокурорами групи прокурорів з перевіркою обґрунтованості складених повідомлень про підозру на стадії досудового розслідування, для забезпечення його закінчення у формі звернення до суду з обвинувальним актом лише стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5, без прийняття такого рішення щодо ОСОБА_3 .

Вимоги, викладені в касаційній скарзі та доповненні, і узагальнені доводи особи, яка їх подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі захисник Пономаренко О. А., посилаючись на норми Конституції України (254к/96-ВР) та Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) (далі - КПК (4651-17) ), просить?скасувати вирок Донецького апеляційного суду від 14 липня 2020 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді.

Сторона захисту вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 84- 87, 89 КПК.

На думку скаржника, військова прокуратура сил антитерористичної операції після проведення невідкладних слідчих дій повинна була негайно передати матеріали кримінального провадження за підслідністю до Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) оскільки зі змісту рапорту випливає те, що ОСОБА_2 вказує на начальника УСБУ в Луганській області ОСОБА_6, ОСОБА_1 та інших осіб, які намагаються йому надати неправомірну вигоду, на підставі чого і були внесені відомості щодо групи осіб, одна з яких займає посаду начальника управління СБУ в Луганській області.

Крім того, як зазначає захисник, саме посада начальника управління СБУ в Луганській області відповідно до норм підслідності КПК (4651-17) з урахуванням посади особи, щодо якої порушується справа, належить до підслідності НАБУ, у зв`язку із чим всі слідчі дії в рамках кримінального провадження проведені неуповноваженим органом досудового розслідування та повинні бути визнані неналежними доказами.

Захисник Пономаренко О. А. звертає увагу на рішення Верховного Суду від 09 квітня 2020 року (справа № 752/7047/18), згідно з яким заява про злочин, у якій відсутній підпис особи про попередження про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК, є недопустимим доказом, та наголошує, що відповідно до положень КПК (4651-17) рапорт не є доказом.

З огляду на викладене, на думку скаржника, суд апеляційної інстанції не мав права визнавати рапорт ОСОБА_2 допустимим і тим більше покладати в обґрунтування вини ОСОБА_1 .

Адвокат вказує на фальсифікацію процесуальних документів та доказів, а саме рапорту ОСОБА_2 та його заяви від 01 квітня 2016 року, як самим заявником, так працівниками військової прокуратури, які проводили досудове слідство, на підставі чого ці докази мали б бути визнані Донецьким апеляційним судом неналежними.

Захисник Пономаренко О. А., крім цього, ставить під сумнів допустимість як доказів "протоколів огляду від 1 квітня 2016 року, проведених з 10-00 до 10-25 та з 13-02 до 14-04, за добровільною згодою володільця приміщення - ОСОБА_2 ", посилаючись на ряд рішень суду касаційної інстанції (справи № 591/6423/15-к, № 159/451/16-к, № 756/8425/17 та № 686/1921/17). Також, обґрунтовуючи отримання зазначеного документу з порушенням, скаржник вказує, що свідок ОСОБА_7, який був понятим під час слідчої дії, є зацікавленою особою.

Адвокат свої доводи обґрунтовує також і тим, що негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) проведено без відповідної ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про належність та допустимість матеріалів НСРД і їх результатів у вигляді оптичного диска та флеш носіїв.

За судженням сторони захисту, взагалі відсутня можливість притягнення громадянина ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, що тим самим ставить під сумнів бажання надати та саме надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди прокурору ОСОБА_2 за непритягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності.

Крім того, у доповненні до касаційної скарги захисник Пономаренко О. А. наполягає на наявності штучного створення умов для скоєння його підзахисним ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу та доповнення сторона обвинувачення вказує на безпідставність доводів у них та законність і обґрунтованість судового рішення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник, навівши доводи, у повному обсязі підтримав касаційну скаргу з доповненням.

Під час касаційного розгляду прокурори заперечили проти задоволення касаційної скарги, навели аргументи щодо законності й обґрунтованості судового рішення, просили його залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі з доповненням, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга з доповненням не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі статтями 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК.

Як регламентовано ч. 2 ст. 420 КПК, вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404 КПК у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди

з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд дав оцінку доводам сторони захисту в апеляційній скарзі щодо недопустимості ряду доказів, визнавши їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Разом із цим визнав доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність та необґрунтованість виправдувального вироку міськрайонного суду слушними.

Викладені у касаційній скарзі доводи захисника про фальсифікацію процесуальних документів та доказів, є необґрунтованими і спростовуються сукупністю безперечних доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, досліджені в судовому засіданні та оцінені судом під час ухвалення вироку.

Так, ОСОБА_1 своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК не визнав, утім не заперечував факту здійснення контролю досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з якими надалі було укладено угоду про примирення. Також обвинувачений не заперечував факту передачі пакета ОСОБА_2, однак зазначив, що не знав про його вміст. При цьому він не вказав, хто саме просив передати пакет.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується іншими зібраними в кримінальному провадженні доказами.

Зокрема, як вбачається з вироку, свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні давав показання про те, що 31 березня 2016 року ОСОБА_1, перебуваючи у нього в службовому кабінеті, повідомив про хід кримінального провадження за ст. 332-1 КК і зазначив, що стосовно двох осіб матеріали будуть направлені в суд, щодо іншої особи ( ОСОБА_3 ) він написав на листі суму - 50 000 грн за те, щоб не притягати останнього до кримінальної відповідальності та щоб ОСОБА_2 або включив себе в групу процесуальних керівників і сам прийняв таке рішення, або вплинув на підлеглих прокурорів. Після вказаних подій свідок написав рапорт про те, що ОСОБА_1 пропонує йому неправомірну вигоду. 01 квітня 2016 року приблизно о 13:00 до нього в кабінет зайшов ОСОБА_1, який під час спілкування дістав із сумки чорний пакет і передав йому, а він узяв пакет в руки та поклав на стіл. Потім до кабінету зайшла слідча група, ОСОБА_2 доповів, що ОСОБА_1 надав йому неправомірну вигоду за непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 ОСОБА_1 при цьому підтвердив, що чорний пакет він приніс особисто і передав його, але вказав, що в ньому містяться документи і ніякої неправомірної вигоди він не пропонував. Потім було оглянуто пакет, виявлено в ньому гроші, після чого ОСОБА_1 був затриманий.

Викладені у вироку обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 підтверджені також показаннями свідка ОСОБА_7, який під час судового засідання повідомив про те, що 01 квітня 2016 року був запрошений працівниками військової прокуратури як понятий для підтвердження факту виявлення незаконної вигоди і в цей день у кабінеті військової прокуратури бачив, як на столі прокурора був виявлений поліетиленовий пакет, хто і що при цьому говорив він не пам`ятає. Під час огляду було виявлено у пакеті 50 000 грн, оглянуто та перераховано. Обвинувачений надав якісь скарги у зв`язку з проведеними діями, і вони були занесені до протоколу.

Мотивуючи свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_1, суд взяв до уваги і показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема:

- рапортом, де ОСОБА_2 зазначив, "що начальник слідчого відділу УСБ України в Луганській області ОСОБА_1 в ході розмови у приміщенні кабінету ОСОБА_2 запропонував надати йому неправомірну вигоду матеріального характеру у розмірі 50000 гривень за не вчинення ним в інтересах третьої особи дій, що входять до його службових повноважень, шляхом не притягнення до кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 22016130000000079".

Посилання захисника на правову позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 квітня 2020 року (справа № 752/7047/18), як на підставу для визнання вказаного рапорту недопустимим доказом є необґрунтованими, оскільки у провадженні, в якому вона була постановлена, суд касаційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення через відсутність у ньому підпису представника потерпілого про попередження його про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 КК.

Колегія суддів звертає увагу сторони захисту, що відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 1377 (z1498-15) (чинної на час вчинення кримінального правопорушення), заяви або повідомлення фізичних або юридичних осіб про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію можуть бути усними або письмовими. Усні заяви про вчинення кримінального правопорушення заносяться до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, форма якого наведена в додатку 3 до цієї Інструкції, який підписують заявник та посадова особа, яка прийняла заяву.

Особа, яка подає заяву чи повідомляє про кримінальне правопорушення, під підпис попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, передбачену ст. 383 КК, крім випадків надходження заяви або повідомлення поштою чи зв`язком іншого виду.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції, що й було зроблено ОСОБА_2, який спрямував рапорт із доповіддю на ім`я його безпосереднього керівника станом на 31 березня 2016 року - військового прокурора сил антитерористичної операції ОСОБА_11 про надходження до нього пропозиції надання неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн від ОСОБА_1 за непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 .

На підставі повідомлення про виявлення факту вчинення та підготовки до вчинення кримінального правопорушення було внесено відомості в ЄРДР за № 42016051110000066 від 31 березня 2016 року за фактом обіцянки службової особи одного з правоохоронних органів України за попередньою змовою групою осіб надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище за невчинення в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища.

Усупереч твердженням захисника Пономаренка О. А., у касаційній скарзі, про те, що рапорт не є доказом, колегія суддів зазначає таке.

Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, доводи про те, що рапорт не є доказом неспроможні, оскільки доказ це не сам процесуальний документ "рапорт", а відомості, отримані у встановленому законом порядку та вміщені в ньому.

У зв`язку із вищевикладеним, рапорт ОСОБА_2 від 31 березня 2016 року не повинен містити відомості про попередження про кримінальну відповідальність передбачену ч. 3 ст. 383 КК та правомірно був визнаний судом апеляційної інстанції як допустимий та належний доказ.

- заявою від 31 березня 2016 року ОСОБА_2, на підставі якої останнього постановою від 31 березня 2016 року залучено до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД у кримінальному провадженні № 42016051110000066.

- протоколом огляду мобільного телефону від 20 квітня 2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_2, та встановлено, що 30 та 31 березня 2016 року ОСОБА_1 неодноразово намагався зателефонувати до ОСОБА_2, крім цього, відповідно до переписки, зафіксованої у вказаному телефоні, 31 березня 2016 року ОСОБА_1 неодноразово пропонував ОСОБА_2 зустрітися.

- протоколом огляду від 03 квітня 2016 року, яким зафіксовано обставини огляду довідки у кримінальному провадженні № 22016130000000079, яку ОСОБА_2 як керівнику органу прокуратури надав ОСОБА_1 . Згідно із зазначеною довідкою до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 332 КК, причетні ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, при цьому в пропозиціях щодо закінчення досудового розслідування вказано про укладення угоди про визнання винуватості лише зі ОСОБА_5 та ОСОБА_4

- протоколом огляду від 01 квітня 2016 року, проведеного у період з 10:00 до 10:25, згідно з яким у кабінетіНОМЕР_1 військової прокуратури Луганського гарнізону, а також у ОСОБА_2, який був присутній у зазначеному кабінеті, на час проведення огляду відсутні будь-які грошові кошти. Зазначену слідчу дію було проведено за добровільною письмовою згодою володільця приміщення - ОСОБА_2

- оглядом, проведеним 01 квітня 2016 року за участю понятих у приміщенні кабінету ОСОБА_2, під час якого на робочому столі останнього виявлено та вилучено поліетиленовий пакет чорного кольору з грошовими коштами в розмірі 50 000 грн, які, зі слів ОСОБА_2, йому за декілька хвилин до проведення огляду надав ОСОБА_1 як неправомірну вигоду за невчинення ним в інтересах третьої особи дій, що входять до його службових повноважень, шляхом непритягнення до кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 22016130000000079. При цьому під час огляду ОСОБА_1 не заперечував факту передачі ним цього пакета, проте вказав, що про це його просила невідома йому особа. Зазначену слідчу дію було проведено за добровільною письмовою згодою володільця приміщення - ОСОБА_2 .

Твердження захисника про недопустимість як доказу вказаного протоколу з огляду на проведення слідчої дії без ухвали слідчого судді є необґрунтованими, зважаючи на таке.

Суд апеляційної інстанції встановив,що огляд приміщення проведений після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за добровільною згодою ОСОБА_2, який ним користується. Підставою проведення огляду приміщення є ймовірність вчинення злочину, і в цьому випадку у правоохоронних органів були підстави вважати дії ОСОБА_1 злочинними.

За статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Конституцією України (254к/96-ВР) заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30).

Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 надав добровільну згоду на проникнення до свого службового приміщення НОМЕР_2 військової прокуратури Луганського гарнізону з метою проведення огляду в межах досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 42016051110000066.

Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки існували всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_2 висловлювати свою справжню думку.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, колегія суддів вважає, що огляд іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку під час надання такої згоди.

При цьому надання володільцем добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння є гарантією захисту прав цієї особи від зловживань слідчого, прокурора, рівноцінною гарантії у вигляді отримання на це судового рішення, а тому не потребує після здійснення таких дій (постфактум) звернення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Посилання у касаційній скарзі на позиції, викладені в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 травня 2020 року (справа № 591/6423/15-к), від 12 лютого 2019 року (справа № 159/451/16-к), не спростовують правильності висновків суду, оскільки вони зроблені у кримінальних провадженнях стосовно обставин, відмінних від обставин цього кримінального провадження.

Твердження захисника Пономаренка О. А. про те, що з моменту початку огляду кабінету ОСОБА_2 його підзахисний ОСОБА_1 був примушений залишатися поряд з уповноваженими службовими особами, а отже з цього часу був затриманий, не ґрунтується на обставинах і не вказує на порушення, у зв`язку з яким цей доказ міг бути визнаний недопустимим.

Так, згідно з ч. 6 ст. 237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. До того ж відповідно до положень ч. 3 ст. 223 КПК (4651-17) слідчий, прокурор має вживати належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Також за ч. 3 ст. 237 КПК для участі в огляді може бути запрошений захисник, що не є обов`язком слідчого.

Отже, навіть у випадку заборони на підставі закону ОСОБА_1 залишати місце огляду кабінету наведене, з урахуванням положень ст. 87, ч. 6 ст. 237 та ч. 3 ст. 223 КПК (4651-17) , не вказує на порушення порядку проведення огляду чи істотне порушення його прав та свобод.

Після огляду в приміщенні кабінету НОМЕР_1 військової прокуратури Луганського гарнізону та виявлення неправомірної вигоди ОСОБА_1 було затримано о 14:07 01 квітня 2016 року в порядку ст. 208 КПК, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

За вказаних обставин колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_1, який на час огляду не мав статусу підозрюваного відповідно до положень ст. 42 КПК.

Необхідно зазначити і те, що, як встановлено положеннями ч. 7 ст. 223 КПК, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження.

Понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.

При цьому суд касаційної інстанції зауважує, що участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.

Як незаінтересованість понятого слід розуміти відсутність у нього власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні.

Будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 може бути заінтересований у результатах кримінального провадження, захисник суду не надав.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку щодо визнання допустимим доказом протоколу проведення огляду кабінету ОСОБА_2, оскільки доводи сторони захисту про порушення вимог КПК (4651-17) під час огляду не мали об`єктивного підтвердження.

Обставини, встановлені апеляційним судом, також підтверджено:

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15 липня 2016 року, під час якого ОСОБА_2 детально показав, яким саме чином 01 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_1 у приміщенні службового кабінету у військовій прокуратурі Луганського гарнізону надав йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 50 000 грн.;

- протоколом огляду речей від 04 квітня 2016 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого оглянуто поліетиленовий пакет чорного кольору, який був виявлений та вилучений у ході огляду службового приміщення ОСОБА_2 . У цьому пакеті виявлено грошові купюри банкнотами номіналом 100 грн.;

- висновком експерта від 21 квітня 2016 року № 652, яким встановлено, що 500 купюр номіналом 100 грн кожна, які ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 та які були вилучені в ході проведення огляду 01 квітня 2016 року в приміщенні кабінету останнього, відповідають зразкам аналогічних банкнот України, тобто є грошовими коштами.

Також суд апеляційної інстанції проаналізував і поклав в основу обвинувального вироку результати проведених НСРД, на підставі яких беззаперечно встановлено, що ОСОБА_1, діючи в інтересах третьої особи ОСОБА_3 щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, під час спілкування із прокурором ОСОБА_2, запропонував останньому неправомірну вигоду за допомогу у сприянні й реалізації його умислу та потім для доведення свого наміру до кінця надав ОСОБА_2 неправомірну вигоду у виді 50 000 грн.

Крім того, суд апеляційної інстанції вирішив питання щодо правомірності прийняття прокурором у порядку ст. 615 КПК постанови про проведення аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1, з висновками якого погоджується і суд касаційної інстанції.

Статтею 615 КПК встановлено, що на місцевості (адміністративній території), на якій діє правовий режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції, у разі неможливості виконання у встановлені законом строки слідчим суддею повноважень, передбачених, зокрема, статтями 247 та 248 цього Кодексу, ці повноваження виконує відповідний прокурор.

У зв`язку із проведенням антитерористичної операції в окремих районах Луганської та Донецької областей і на виконання ст. 1 Закону України від 12 серпня 2014 року № 1632-VII "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції" голова Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) видав розпорядження від 02 вересня 2014 року № 2710/38-14 "Про визначення територіальної підсудності справ", згідно з яким розгляд кримінальних проваджень, підсудних Апеляційному суду Донецької області (м. Донецьк) здійснюється Апеляційним судом Запорізької області.

21 травня 2015 року відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України від 12 серпня 2014 № 1632-VII голова ВССУ видав розпорядження № 33/0/38-15 "Про відновлення роботи Апеляційного суду Донецької області", згідно з яким роботу Апеляційного суду Донецької області (м. Донецьк) відновлено з 26 травня 2015 року в м. Артемівську Донецької області, а тому посилання захисника Пономаренка О. А. на розпорядження голови ВССУ № 2710/38-14 є безпідставним.

Статтями 247 і 248 КПК визначено, що розгляд клопотань про проведення НСРД здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання.

Як встановив суд апеляційної інстанції, у кримінальному провадженні № 42016051110000066 місцем дислокації органу досудового розслідування є м. Краматорськ Донецької області, а найбільш територіально наближений до нього суд - Апеляційний суд Донецької області, розташований у м. Бахмуті, у якому станом на 01 квітня 2016 року був відсутній режимно-секретний відділ, що підтверджується листом в.о. голови вказаного суду від 07 листопада 2017 року № 36-11/98/2017н/т.

Листом ВССУ від 12 червня 2015 року № 1022/0/4 заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора повідомлено про те, що у зв`язку з неможливістю виконання у встановлені законом строки слідчими суддями Апеляційного суду Донецької області у м. Артемівську повноважень, передбачених статтями 247, 248 КПК, вказані повноваження повинен виконувати прокурор.

Зважаючи на вищезазначене заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого відділу Військової прокуратури сил АТО Говорущак О. М. під час винесення відповідних постанов діяв у межах повноважень та згідно з нормами КПК (4651-17) .

Таким чином, у вироку апеляційного суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній допустимості. Також відсутні у матеріалах провадження будь-які дані, які б підтвердили посилання сторони захисту щодо фальсифікації доказів у цьому кримінальному провадженні та створення штучних умов для вчинення кримінального правопорушення.

Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

Доводи в касаційній скарзі захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення правил підслідності, є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається з рапорта військового прокурора Луганського гарнізону, ОСОБА_2 повідомив про те, що саме ОСОБА_1 31 березня 2016 року, у службовому кабінеті військового прокурора Луганського гарнізону оголосив йому пропозицію надати неправомірну вигоду в сумі 50 000 грн за непритягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності та повідомив, що він ( ОСОБА_1 ) і начальник УСБУ у Луганській області полковник ОСОБА_6 також отримають вказану суму грошових коштів.

Кримінальне провадження № 42016051110000066 від 31 березня 2016 року було зареєстровано в ЄРДР за фактом пропозиції надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за невчинення в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища, із зазначенням правової кваліфікації за ч. 3 ст. 369 КК.

Крім того, в кримінальному провадженні не вбачається наявності умов, визначених у ч. 5 ст. 216 КПК, за яких досудове розслідування кримінального правопорушення повинні здійснювати детективи Національного антикорупційного бюро України.

На думку колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 420 КПК дав належну оцінку викладеним у поданих апеляційних скаргах захисника та прокурора доводам та обґрунтовано дійшов висновку про задоволення лише апеляційних вимог сторони обвинувачення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів суд касаційної інстанції не встановив.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1, судом апеляційної інстанції допущено не було, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.