742/3853/19 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою його збуту - 04.03.2021 Прийняття

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 15 липня 2019 року у м. Прилуках Чернігівської області у невстановленому місці придбав 14 прозорих безбарвних полімерних пакетиків з пазовими замками з порошкоподібними речовинами жовто-білого кольору, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, масою 0,3154 г, 0,0165 г, 0,0353 г, 0,3897 г, 0,0237 г, 0,4926 г, 0,4115 г, 0,0213 г, 0,4829 г, 0,0195 г, 0,3461 г, 0,0300 г, 0,0199 г, 0,3235 г (в перерахунку на амфетамін основу) та 2 прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками з порошкоподібними речовинами, у яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін, масами 0,1219 г та 0,1226 г (в перерахунку на амфетамін основу), всього загальною вагою 2,9481 г (в перерахунку на амфетамін основу), що є великим розміром, які зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту та які 16 липня 2019 року о 23:20 було вилучено в ОСОБА_1 під час затримання біля будинку АДРЕСА_2 .

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що на початку липня 2019 року з метою збуту в невстановленому місці в невстановленої особи шляхом так званої "прихованої закладки" він придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, попередньо розфасував її у прозорі безбарвні полімерні пакети з пазовими замками, які продовжував зберігати при собі.

9 липня 2019 року близько 5:00 ОСОБА_1 з прямим умислом на збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений, прибув до парку поблизу Центру творчості дітей та юнацтва міста Прилуки, що на вулиці 1-го Травня. Попередньо отримавши від оператора інтернет-магазину в месенджері "Telegram" вказівку стосовно кількості психотропної речовини, шляхом "прихованої закладки" у різних місцях він збув декілька згортків, виготовлених з фрагментів прозорої безбарвної липкої стрічки, в яких зназходились прозорі безбарвні полімерні пакетики з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору, що були наповнені порошкоподібними речовинами жовтого кольору, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за вказаними епізодами обвинувачення, суд визнав проведення слідчих експериментів за відсутності захисника істотним порушенням права на захист обвинуваченого, а протоколи про проведення слідчих експериментів від 17 та 20 липня 2019 року і вилучені під час їх проведення речові докази в силу статей 46, 54, 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) недопустимими доказами.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Денисенко С.В. просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальністьі закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає про те, що суд першої інстанції:

- залишив поза увагою те, що кримінальне провадження було розпочате за відсутності належним чином зареєстрованої заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки згідно з витягом з ЄРДР провадження зареєстроване 16 вересня 2019 року о 17:03, а повідомлення про подію відповідно до рапорту помічника чергового надійшло на номер служби 102 лише о 18:15, тобто більше ніж через годину після внесення цих же відомостей до ЄРДР, що вбачається з відповіді ГУНП в Чернігівській області на адвокатський запит. Тоді як згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 7 червня 2018 року у справі № 740/5066/15-к, підставою для здійснення процесуальних дій слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі;

- безпідставно визнав належним та допустимим доказом протокол затримання ОСОБА_1 від 16 липня 2019 року, оскільки ця процесуальна дія не відповідає вимогам ст. 87 КПК, підстав для затримання, передбачених ч. 1 ст. 208 КПК не було, обшук затриманого проведено з порушенням вимог частин 3, 4 ст. 208, ч. 3 ст. 223, ч. 5 ст. 236 КПК. Так, саме йому не було роз`яснено право на захист, у тому числі право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, після фактичного затримання слідчий усупереч п. 2 Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 року №1363 (1363-2011-п) , не повідомив про це центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та, не чекаючи на прибуття призначеного адвоката (згідно з ч. 5 ст. 236 КПК для прибуття адвокату надається 3 години), здійснив обшук затриманого, сам обшук проведено слідчим, якому лише 7 серпня 2019 року було доручено здійснювати розслідування. За таких обставин вилучені під час обшуку речові докази (психотропна речовина та телефон) є недопустимими доказами, а їхній огляд та експертні дослідження - недопустимими з огляду на доктрину "плодів отруєного дерева";

- формально та без урахування позиції Верховного Суду (рішення від 17 грудня 2019 року у справі №235/6337/18, від 19 квітня 2018 року у справі №754/7062/15-к та від 19 вересня 2018 року у справі №761/20108/15-к) відкинув довід сторони захисту щодо відсутності належного підтвердження повноважень у даному провадженні прокурора Сухоноса А.В., оскільки постанова про визначення групи прокурорів, якою він включений у групу по даному провадженню, була винесена першим заступником керівника Прилуцької місцевої прокуратури лише 16 серпня 2019 року, томурезультати слідчих та процесуальних дій, які проводились за його участю, рішенням чи погодженням, є недопустимими;

- не взяв до уваги, що результати негласної слідчої розшукової дії (далі - НСРД) у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем, які оформлені протоколом від 3 вересня 2019 року, є недопустимими, оскільки цю дію вчинено без відповідної ухвали слідчого судді, а надана прокурором ухвала слідчого судді апеляційного суду від 24 липня 2019 року була винесена на підставі клопотання, погодженого неуповноваженим прокурором Сухоносом А.В., на строк сім днів і припинила свою дію ще 31 липня 2019 року, крім того, даний протокол не відповідає іншим приписам статей 104- 106, 252 КПК, оскільки в ньому не вказано прізвищ усіх осіб, які брали участь у слідчій дії, зокрема прізвищ спеціалістів з управління оперативно-технічних заходів, у протоколі відсутні їх підписи, не зазначено характеристики спеціальних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувалися під час цієї слідчої дії. Це твердження сторони захисту взагалі судами не аналізувалось ні у вироку, ні в ухвалі;

- не визнав недопустимим доказом висновок експерта від 30 вересня 2019 року, який досліджував мобільний телефон, оскільки відомості, що містяться в телефоні, відповідно до положень ст. 162 КПК відносяться до охоронюваної законом таємниці і доступ до таких відомостей згідно зі ст. 159 КПК можливий лише на підставі ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів, яка в даному випадку відсутня;

- безпідставно застосував конфіскацію вилученого в ОСОБА_1 мобільного телефону, який не є його власністю, не є знаряддям злочину і не є доказом за епізодом, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим. За епізодами, у яких сторона обвинувачення посилалась на цей телефон як на речовий доказ, суд винуватість ОСОБА_1 визнав недоведеною, тому згідно з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК цей телефон необхідно було повернути власнику.

Крім того, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не проаналізував та без належного мотивування відхилив наведені вище доводи сторони захисту, які були викладені в апеляційній скарзі, тому вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ч. 2 ст. 419 КПК. На обґрунтування своєї позиції захисник посилається на висновки Верховного Суду, викладені в рішеннях від 4 жовтня 2018 року у справі №569/6530/15-к, від 14 червня 2018 року у справі №640/16687/16-к, згідно з якими в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них, а також на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі №688/788/15-к, про те, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник та засуджений підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі;

- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Так, при постановленні вироку судом першої інстанції було зазначено, що обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що в лютому 2019 року ОСОБА_2, з яким він колись відбував покарання в колонії, запропонував йому та іншим особам роботу, що полягала у зборі інформації про "закладки" наркотичних засобів, яку необхідно було передавати операторам з телеграм-каналів "Чесний бро", "Фрекс шоп", " ОСОБА_3 ". ОСОБА_4 надавав кошти на проїзд та проживання. Крім того, йому (обвинуваченому) постійно давали метадон для власного вживання. Так він працював до липня 2019 року. 15 липня 2019 року він приїхав у місто Прилуки і на залізничному вокзалі познайомився з подружжям ОСОБА_5, які запросили його додому, а він за це запропонував їм наркотичні засоби, і вони втрьох вживали наркотики, розпивали спиртне. Пізніше до них приєдналася ОСОБА_6 . Коли закінчились цигарки і вони з ОСОБА_6 пішли в магазин, на вулиці він звернув увагу, що за ним слідкують працівники поліції, виявилось, що це ОСОБА_7 зателефонувала працівникам поліції та повідомила, що він перебуває у них. Увечері, коли він з ОСОБА_6 виходили з під`їзду, його затримали. Один з працівників взяв у нього пачку з-під сигарет і висипав їх, а на їх місце поклав пакетики з наркотичним засобом та сказав йому, що якщо він визнає свою провину, то його ніхто не посадить, а буде угода та умовний термін, бо їм потрібно взяти ОСОБА_8 і його команду. Під час огляду в нього вилучили пачку з-під цигарок з наркотичною сировиною, та він віддав їм два пакетики, які були в нього для власного вживання.

Також суд першої інстанції зазначив, що попри невизнання ОСОБА_1 своєї вини його винуватість підтверджується зібраними і дослідженими судом доказами, зокрема:

- з показань свідка ОСОБА_6 убачається, що під кінець літа 2019 року її запросили до ОСОБА_5 у гості, де вже був чоловік на ім`я ОСОБА_1 . Вони разом розпивали спиртні напої, а потім останній запропонував вжити амфетамін, але вона не вживала. Коли обвинувачений вийшов її проводжати близько 22:00, до них підійшли працівники поліції та запитали, чи є в них наркотики, на що обвинувачений сказав, що "так", і видав їм щось. Також вона бачила, що в обвинуваченого в пачці з-під цигарок знаходився якийсь пакетик, перемотаний синьою електроізоляційною стрічкою. Що видавав працівникам поліції обвинувачений при затриманні, вона не бачила. Коли затримували, то поняті були присутні;

- свідок ОСОБА_10 показала, що 16 липня 2019 року вона з чоловіком близько 4-5 години на залізничному вокзалі в м. Прилуках познайомились з обвинуваченим та запросили його до себе додому, де останній запропонував їм вжити амфетамін, і вони погодились. Потім прийшла ОСОБА_6, і вони вживали спиртні напої до вечора. Близько 22-її години обвинувачений разом з ОСОБА_6 пішли, і після цього прийшли працівники поліції і почали їх допитувати;

- свідок ОСОБА_12, який був понятим при затриманні ОСОБА_1, показав, що працівники поліції не чинили тиску на затриманого, пред`явили свої документи, при затриманні ОСОБА_1 повідомив, що в нього є наркотичні засоби та добровільно їх видав. Пакетики були упаковані. Під час затримання велась відеозйомка. Також біля будинку, де затримували обвинуваченого, працівники поліції з його телефону зателефонували сестрі останнього та повідомили про затримання, а телефон повернули обвинуваченому, а потім вилучили його у відділі поліції;

- даними висновків експертизи №703(х) від 13 серпня 2019 року та №631(х) від 18 липня 2019 року, згідно з якими надані на експертизи порошкоподібні речовини у двох полімерних пакетах та у 14 згортках, виготовлених з полімерної стрічки синього кольору, вилучених у ОСОБА_1, містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою відповідно 0,1219 г, 0,1226 г (в перерахунку на амфетамін основу (т.1, а.п.169-176) та 0,3154 г, 0,0165 г, 0,0353 г, 0,3897 г, 0,0237 г, 0,4926 г, 0,4115 г, 0,0213 г, 0,4829 г, 0,0195 г, 0,3461 г, 0,0300 г, 0,0199 г, 0,3235 г амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу)(т.1, а.п.181-192);

- протоколом затримання від 16 липня 2019 року та флеш-картою із записом даної слідчої дії, відповідно до якого здійснено обшук затриманої особи та вилучено 14 згортків, замотаних ізоляційною стрічкою синього кольору, і ще 2 згортки та мобільний телефон марки "SAMSUNG" (т.1, а.п. 149), а також іншими зібраними і дослідженими доказами.

Суд першої інстанції надав оцінку твердженням сторони захисту про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 було розпочато за відсутності належним чином зареєстрованої заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, та зазначив, що з дослідженого в судовому засіданні рапорту помічника чергового (т. 1, а.п. 71) вбачається, що о 15:24 надійшло повідомлення проте, що в районі залізничного вокзалу невідомий чоловік розкладає психотропну речовину. При цьому суд вказав, що інформація була зареєстрована о 18:15 у зв`язку з тим, що ІПНП "ЦУНАМІ" тривалий час не працювала, а сам факт внесення відомостей до ЄРДР за наявності інформації про вчинення злочину без зареєстрованого рапорту не суперечить вимогам КПК (4651-17) .

Надав суд першої інстанції належну оцінку і доводам сторони захисту в судовому засіданні про те, що протокол затримання обвинуваченого є недопустимим доказом, оскільки, на думку захисника, на момент його здійснення були відсутні підстави для затримання, передбачені ч. 1 ст. 208 КПК, та затримання здійснив слідчий Чучупа О.А., який на той час не мав відповідних повноважень.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, у випадку, якщо цю особу затримали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до наданих у судовому засіданні показань ОСОБА_1 працівники поліції протягом значного часу слідкували за ним, оскільки підозрювали його у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, також його неодноразово затримували, але відпускали, адже у нього не було при собі наркотичних засобів, про його місце перебування у день затримання працівникам поліції повідомила свідок ОСОБА_10 .

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що у працівників поліції була оперативна інформація щодо причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, а отже його затримання відбулося відповідно до вимог КПК (4651-17) .

Дав оцінку суд першої інстанції і доводам сторони захисту про відсутність повноважень у слідчого, який проводив затримання та обшук. Зокрема, суд зазначив, що згідно з постановою про доручення досудового розслідування групі прокурорів начальника СВ Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області від 16 липня 2019 року слідчого Чучупу А.О. було включено в групу прокурорів (т. 1, а.п. 75).

Були предметом дослідження суду першої інстанції доводи захисника про те, що затримання ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог частин 3, 4 ст. 208, ч. 3 ст. 223, ч. 5 ст. 236 КПК, а саме при затриманні ОСОБА_1 не було роз`яснено право на захист, у тому числі право на отримання правової допомоги за рахунок держави. Після фактичного затримання ОСОБА_1, слідчий здійснив обшук затриманого і вже після цього усупереч вимогам закону повідомив центр безоплатної правової допомоги про затримання особи, що, на думку захисника, є підставою для визнання речових доказів, вилучених під час затримання ОСОБА_1, недопустимими та, як наслідок, недопустимими доказами протоколів їх огляду та експертних досліджень.

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 208 КПК визначено, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інших процесуальних прав.

Частиною 4 статті 213 КПК передбачено, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Статтею 52 КПК передбачено, що участь захисника є обов`язковою у всіх процесуальних діях щодо особливо тяжких злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, початок досудового розслідування щодо ОСОБА_1 здійснювався за ч. 1 ст. 307 КПК, яка не передбачає обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, оскільки цей злочин не відноситься до категорії особливо тяжких.

Суд першої інстанції, дослідивши протокол затримання та диск із записом цієї процесуальної дії, встановив, що наркотичний засіб ОСОБА_1 видав добровільно, жодних зауважень не висловив, не вимагав проведення вказаної процесуальної дії за участю захисника, а після затримання обвинуваченого захисник був залучений невідкладно (т. 1, а.п.154), з урахуванням чого дійшов висновку, що зазначену слідчу дію проведено без порушення норм процесуального закону.

Доводи сторони захисту про те, що прокурор Сухонос А.В. виніс ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, не маючи відповідних повноважень, також були предметом дослідження суду першої інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 16 липня 2019 року слідчий Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області Чучупа А.О. повідомив керівнику Прилуцької місцевої прокуратури про початок досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12019270210001021. Постановою першого заступника керівника Прилуцької місцевої прокуратури визначено групу прокурорів, у тому числі й прокурора Прилуцької місцевої прокуратури Сухоноса А.В., дана постанова датована 16 серпня 2019 року.

Суд першої інстанції, взявши до уваги пояснення прокурора про те, що дата винесення постанови зазначена помилково, а винесена вона 16 липня 2019 року, дійшов висновку, що дійсно було допущено помилку в даті винесення постанови, оскільки 13 серпня 2019 року постановою заступника прокурора Чернігівської області було доручено здійснення розслідування кримінального провадження № 12019270210001021 слідчим управління ГУНП в Чернігівській області ( т. 1, а.п. 115) та визначено групу прокурорів відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області (т.1 а.п. 120), а отже керівник Прилуцької місцевої прокуратури після 13 серпня 2019 року вже не мав повноважень для визначення групи прокурорів.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції не визнав допущеної під час винесення постанови помилки щодо неправильного зазначення місяця винесення постанови таким істотним порушенням закону, яке потягнуло чи могло потягнути визнання недопустимими доказів, зібраних за участю прокурора Сухоноса А.В.

Частиною 1 ст. 246 КПК визначено, що НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 264 КПК пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили НСРД або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Суд першої інстанції визнав протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 3 вересня 2019 року, та долучений до нього оптичний диск допустимими доказами, оскільки всі необхідні відомості передбачені як вимогами статей 104-106, так і статті 252 КПК, у протоколі зазначені. Дозвіл на проведення цієї слідчої дії було надано ухвалою слідчого судді Чернігівського апеляційного суду від 24 липня 2019 року (т. 2, а. п. 14-15) Доводи захисника про те, що ця ухвала припинила свою дію ще 31 липня 2019 року, а отже протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 3 вересня 2019 року є неналежним і недопустимим доказом, не є слушними, оскільки цією ухвалою був наданий дозвіл на проведення певної процесуальної дії, кінцевим результатом якої було складання протоколу 3 вересня 2019 року, що не суперечить вимогам закону. Водночас стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтованих доводів про те, що саме зняття інформації відбувалося поза межами семиденного строку.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції врахував те, що сам ОСОБА_1 не заперечував достовірності інформації, яка містилася на телефоні та була вилучена з нього під час проведення експертного дослідження цього телефону.

Також суд першої інстанції визнав безпідставними доводи сторони захисту щодо недопустимості висновку експерта від 30 вересня 2019 року, яким досліджувався мобільний телефон, на тих підставах, що відомості, які містяться в телефоні, відповідно до положень ст. 162 КПК відносяться до охоронюваної законом таємниці і доступ до таких відомостей згідно зі ст. 159 КПК можливий лише на підставі ухвали слідчого судді. Судом першої інстанції встановлено, що зазначена експертиза була проведена на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 серпня 2019 року (т. 1, а. п. 235). Крім того, у справі наявна ухвала суду апеляційної інстанції про накладення арешту на даний телефон.

За таких обставин доводи касаційної скарги в цій частині, а також доводи про те, що:

- у протоколі про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем не вказано прізвищ спеціалістів УОТЗ, відсутні їхні підписи, не зазначені характеристики спеціальних засобів фіксації та носіїв інформації, а судами першої та апеляційної інстанцій ці твердження не аналізувалися;

- дослідження мобільного телефону, в результаті чого експертом було складено висновок від 30 вересня 2019 року, проводилося з порушенням порядку, встановленого ст. 162 КПК, - з урахуванням вищезазначених доказів, які були оцінені судом у їх сукупності, в цілому не спростовують висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції обґрунтовано визнано мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_13, знаряддям злочину та конфісковано, оскільки у кримінальному провадженні відсутні дані про те, що цей мобільний телефон належить іншій особі, яка не знала і не могла знати про його незаконне використання.

Апеляційний суд проаналізував доводи в апеляційній скарзі захисника Денисенка С.В., які аналогічні доводам, наведеним у касаційні скарзі захисника, та в цілому надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Зокрема, суд апеляційної інстанції розглянув доводи захисника про:

-безпідставність внесення відомостей до ЄРДР та незаконність початку досудового розслідування;

-незаконність затримання обвинуваченого слідчим, який не мав на це повноважень, проведення обшуку ОСОБА_1 з порушенням норм КПК (4651-17) , а також невідповідність протоколу затримання вимогам закону;

-недопустимість як доказів результатів НСРД у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем через те, що ці слідчі дії були проведені без відповідної ухвали слідчого судді;

-відсутність повноважень у прокурора Сухоноса А.В. на момент внесення клопотання про проведення судової комп`ютерної технічної експертизи та закінчення терміну дії ухвали, якою задоволене це клопотання;

-зберігання ОСОБА_1 психотропної речовини для власного вживання;

-безпідставність конфіскації телефону, який не належав обвинуваченому.

Ураховуючи викладене, доводи у скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався ст. 419 КПК при розгляді апеляційної скарги, Суд вважає непереконливими, оскільки в цілому вони спростовуються належними висновками суду апеляційної інстанцій, викладеними в ухвалі цього суду.

На думку Суду, рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідають вимогам кримінального процесуального закону, належним чином вмотивовані та обґрунтовані.

Такі рішення судів першої та апеляційної інстанцій не суперечать висновкам, наведеним у рішеннях Верхового Суду від 4 жовтня 2018 року у справі №569/6530/15-к, від 14 червня 2018 року у справі №640/16687/16-к, від 4 липня 2018 року у справі №688/788/15-к, як про це вказує захисник.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 також узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 21 липня 2011 року у справі "Коробов проти України" вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом". Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.