505/1866/19 Про неодноразове відкрите викрадення чужого майна, та неодноразове відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я - 04.03.2021 Прийняття

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новоселівка Котовського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Суворовського районного суду

м. Одеси від 13 квітня 2017 року за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,

за ст. 186 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката

Івасишина В.П. на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від

24 грудня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2017 року ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 25 квітня 2019 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 471 гривню 03 копійки процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 22 квітня 2019 року о 01 годині 30 хвилин в приміщенні павільйону "Зіберт" по вул. Ломоносова в м. Подільську Одеської області ОСОБА_1 помітив раніше незнайомого ОСОБА_2, якому через сильний стан алкогольного сп`яніння працівник павільйону допомагав вийти з приміщення, і у нього виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. У подальшому ОСОБА_1 прослідував за ОСОБА_2 та біля будинку № 122 по вул. Мельниченка в м. Подільську із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно відкрито викрав мобільний телефон марки "Nokia", гроші в сумі 1200 гривень, зв`язку ключів та з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим заподіяв ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 1 557 гривень 50 копійок.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Івасишина В.П. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Івасишин В.П. в інтересах засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що показання потерпілого ОСОБА_2 слід оцінювати критично, оскільки під час події він перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння. Звертає увагу на те, що ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не було допитано свідка ОСОБА_3 на підтвердження версії захисту щодо обставин події. Указує на застосування до ОСОБА_4 незаконних методів слідства при його затриманні та проведенні слідчих дій. Так, захисник наполягає на тому, що ОСОБА_4 фактично було затримано

22 квітня 2019 року, він утримувався в приміщенні Подільського ВП пристебнутим до батареї опалення, пред`явлення особи для впізнання від 24 квітня 2019 року та слідчий експеримент від 24 квітня 2019 року проведено з порушенням вимог КПК (4651-17) , а тому зазначені докази є недопустимими. Зазначає також про те, що судом при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання не було враховано вимоги ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, яка підлягала застосуванню. Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив усіх доводів апеляційної скарги та не надав вичерпних відповідей на них.

Заперечень на касаційну скаргу захисника Івасишина В.П. від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Івасишин В.П., посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, призначити мінімальне покарання за вказаною нормою та остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від

13 квітня 2017 року, зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання попереднє ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Серед доводів апеляційної скарги захисник Івасишин В.П. указував на порушення вимог КПК України (4651-17) при проведенні пред`явлення особи для впізнання від 24 квітня

2019 року, оскільки потерпілий бачив ОСОБА_1 перед слідчою дією, та слідчого експерименту від 24 квітня 2019 року через те, що ОСОБА_1 після тривалого утримання в Подільському ВП без відпочинку показував обставини по вказівці, а тому як наслідок вказував про недопустимість зазначених доказів. Також указував на порушення закону при затриманні ОСОБА_1 та застосування до нього незаконних методів слідства, оскільки ОСОБА_1 фактично було затримано 22 квітня 2019 року і він утримувався в приміщенні Подільського ВП пристебнутим до батареї опалення.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначав про неправильну кваліфікацію його дій за ст. 186 ч. 2 КК України. Указував на порушення права на захист під час досудового розслідування, яке здійснювалось без участі захисника. Зазначав, що судом першої інстанції не було допитано ключового свідка захисту та просив допитати цього свідка в апеляційному суді.

Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції доводи обвинуваченого та захисника про порушення права на захист, проведення пред`явлення особи для впізнання від 24 квітня 2019 року і слідчого експерименту від 24 квітня 2019 року з порушенням вимог КПК України (4651-17) та недопустимість цих доказів належним чином не перевірив і відповіді з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження не надав.

Доводи апеляційних скарг про фактичне затримання ОСОБА_1 22 квітня 2019 року та застосування до нього незаконних методів слідства судом апеляційної інстанції залишені поза увагою. Суд апеляційної інстанції зазначені доводи з точки зору відповідності критеріям "небезпідставності" в розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та з урахуванням показань ОСОБА_1, які він надав суду першої інстанції і які відображені у вироку, щодо незаконних методів слідства, в тому числі і застосування до нього електричного струму, не перевірив та відповідного обґрунтованого рішення з наведенням відповідних мотивів не прийняв.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника

Івасишина В.П. - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги захисника про неналежну перевірку версії захисту щодо обставин події, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, незастосування положень

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 рокупідлягають перевірці і з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах "Едуард Шабалін проти Росії" (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та "Руслан Яковенко проти України" (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.