732/415/19 Про контрабанду наркотичних засобів - 04.03.2021 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Чикової Т.А. на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 липня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018270000000029, стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Маріямполе Литовської Республіки, проживає у АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Чикова Т.А., посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_1 та закриття провадження за відсутності в його діях складу злочину.

Свою вимогу захисник мотивує тим, що за наявності підстав для закриття провадженняйого не було закрито.

Посилається на те, що суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, проте судом не доведено обізнаності ОСОБА_1 про те, що він перевозив наркотичні засоби в автомобілі, яким керував за довіреністю.

Указує, що обвинувачення є неконкретним, не встановлено місця та часу вчинення злочину, а саме часу перетинання кордону ОСОБА_1, місця та час упоміщення наркотичних засобів до автомобіля, ким, у кого, у який спосіб було придбано наркотичні засоби; сторона обвинувачення не надала жодного доказу винуватості ОСОБА_1 .

Вважає, що суд прийняв неправильне рішення щодо конфіскації на користь держави автомобіля "BMW X5 3.0d" (д.н.з. НОМЕР_1 ), який не є власністю обвинуваченого, а належить ОСОБА_3 .

Зазначає про порушення права ОСОБА_1 на захист у зв`язку з відсутністю під час досудового розслідування та судового розгляду належного і компетентного перекладача.

Стверджує, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) України) не навів в ухвалі ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Речові докази: автомобіль "ВМW Х5" (д.н.з. НОМЕР_2 ) конфісковано, наркотичні засоби кодеїн масою 16,6 г та морфін масою 36,2 г в перерахунку на суху речовину передано до Кінологічного навчального центру Державної прикордонної служби України (військова частина 2418), особливо небезпечні наркотичні засоби героїн та концентрат з макової соломи (екстракційний опій) ухвалено знищити. Також вирішено долю інших речових доказів.

За ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року апеляційну скаргу захисника Чикової Т.А. залишено без задоволення.

Вирок суду першої інстанції змінено в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України в частині вирішення долі речових доказів. Речові докази: концентрат макової соломи масою 744,1 г; героїн масою 512,8 г та масою 2507,2 г; кодеїн масою 16,6 г та морфін масою 36,2 г в перерахунку на суху речовину передано військовій частині 2253 Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України для зберігання, використання, знищення в навчальних цілях. В іншій частині вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у контрабанді наркотичних засобів в особливо великому розмірі за викладених у вироку обставин.

Так, ОСОБА_1 за невстановлених досудовим слідством обставин придбав особливо небезпечні наркотичні засоби - героїн, упакований в 6 поліетиленових пакетів, та концентрат з макової соломи (екстракційній опій), упакований в 1 поліетиленовий пакет; наркотичні засоби - морфін та кодеїн, упаковані в 19 поліетиленових пакетів, які в подальшому приховав у спеціально обладнаний тайник у лівому порозі автомобіля "ВМW Х5 3.0d" (д.н.з. НОМЕР_2 ).

Надалі ОСОБА_1, рухаючись на вищезазначеному автомобілі з Російської Федерації до України, 14 травня 2018 року о 13:40 прибув у зону спрощеного митного контролю "зелений коридор" митного поста "Сеньківка" Чернігівської митниці ДФС.

Достовірно знаючи про наявність прихованих у спеціально обладнаному тайнику вказаного автомобіля особливо небезпечних наркотичних засобів - героїну та концентрату з макової соломи (екстракційного опію), наркотичних засобів - морфіну та кодеїну, ОСОБА_1 під час процедури усного декларування заявив про відсутність у нього предметів, заборонених чи обмежених до переміщення через митний кордон України.

Однак під час проведення поглибленого прикордонно-митного огляду автомобіля "ВМW Х5 3.0d" після зняття зовнішньої закладки лівого порогу автомобіля виявлено спеціально обладнаний тайник, в якому знаходилися приховані від митного контролю 5 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору та 21 поліетиленовий пакет із спресованими порошкоподібними речовинами коричневого та світло-коричневого кольору, які було вилучено.

Згідно з висновками експертів надані на експертизу речовини містять у своєму складі особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, - героїн загальною масою 3020 г, що є особливо великим розміром; та концентрат з макової соломи (екстракційний опій) масою в перерахунку на суху речовину 744,1 г, що є особливо великим розміром; а також наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн загальною масою 739,3 г, що є особливо великим розміром, та морфін загальною масою 2752,2 г, що є особливо великим розміром.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала касаційну скаргу, прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення. Від засудженого скарг, заяв та клопотань не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК УкраїниСудперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Щодо доведеності винуватості

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_1 у контрабанді в особливовеликому розмірі особливо небезпечних наркотичних засобів та наркотичних засобів, а саме їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено перевіреними під час судового розгляду доказами, а їх оцінка не суперечить ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань працівників прикордонної служби та митниці - свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, свідків-понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події від 14 травня 2018 року, акті про проведення огляду (переогляду) транспортного засобу від 14 травня 2018 року; крім того, на підставі проведених у справі та перевірених у ході судового слідства експертиз матеріалів, речовин та виробів (висновки експертів Чернігівського НДЕКЦ МВС України від 17 травня 2018 року № 423(х) і № 424(х), від 05 червня 2018 року № 436(х), від 31 липня 2018 року № 437(х)), а також інших досліджених доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину не визнав, у суді першої інстанції відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, в апеляційному суді обвинувачений за участю перекладача підтримав позицію захисника.

Проте на підставі аналізу сукупності досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 305 КК України.

Як указав у вироку суд, наявність в обвинуваченого умислу на контрабанду наркотичних засобів підтверджується тим, що він сам керував автомобілем та пересікав кілька державних кордонів, при поглибленому огляді автомобіля в "червоному коридорі", коли особи, які здійснювали огляд, наближалися до місця розташування тайника в автомобілі, проявляв ознаки хвилювання. Після виявлення наркотичних речовин працівниками митниці перестав спілкуватися з ними російською мовою. Ці обставини свідчать, що обвинувачений знав про знаходження наркотичних засобів в автомобілі, яким він керував, а тому суд відхилив доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого до потрапляння наркотичних засобів до вказаного автомобіля, а те, що наркотичні засоби були сховані у важкодоступному місці, обвинувачений рухався по "зеленому коридору", свідчить про умисел на приховування ним цих засобів від митного контролю.

Щодо порушення права на захист

З матеріалів провадження вбачається, що на початку судового розгляду суд першої інстанції ухвалою від 26 квітня 2019 року (т. 1, а.п. 73) обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви захисника Чикової Т.А. про відвід перекладачу Бєляєву Богдану. Так, у заяві про відвід захисник посилалася на те, що Бєляєв Б. не має спеціальної освіти, а тому не здійснює якісний переклад. Однак суд першої інстанції встановив відсутність передбачених статтями 77, 79 КПК України обставин, за наявністю яких перекладач не має права брати участь у кримінальному провадженні, та дійшов висновку, що компетентність перекладача підтверджена наявними в матеріалах провадження атестатом про здобуття середньої освіти у Авіжняйській гімназії Вільнюського району та даними про його навчання у вищому навчальному закладі України - Чернігівському національному технологічному університеті. Крім того, перекладач Бєляєв Б. виконував свої функції під час досудового розслідування та в підготовчому судовому засіданні і зауважень щодо його компетентності у сторони захисту не виникало.

Під час перегляду провадження апеляційний суд розглянув доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, які аналогічні доводам, наведеним в її касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Зокрема, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого внаслідок некомпетентності перекладача. Як установив апеляційний суд, сам обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду не скаржився на неякісний переклад і не просив щось роз`яснити, а з митниками хоч і з акцентом, але розмовляв російською мовою.

Посилання в касаційній скарзі на те, що в протоколі огляду місця події від 14 травня 2018 року (т. 1, а.п. 78-81) зазначено, що огляд проводився за участю перекладача Петлюха В.А., тоді як свідки та поняті вказували на відсутність перекладача, ще не свідчить про порушення права ОСОБА_1 на захист, оскільки зі змісту цього протоколу вбачається, що він прочитаний всіма присутніми особисто, а громадянину ОСОБА_1 - з перекладом на англійську мову, зауважень і заяв не надійшло. Вказаний протокол підписаний учасниками цієї слідчої дії, у тому числі перекладачем Петлюхом В.А. та ОСОБА_1 .

Щодо неконкретності обвинувачення

Твердження у касаційній скарзі про те, що обвинувачення є неконкретним, не встановлено місця та часу вчинення злочину, спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 14 травня 2018 року о 13:40 прибув у зону спрощеного митного контролю "зелений коридор" митного поста "Сеньківка" Чернігівської митниці ДФС, що узгоджується з пред`явленим обвинуваченням відповідно до обвинувального акта. Посилання в касаційній скарзі на те, що згідно з витягом з бази даних про осіб, які перетнули державний кордон України, ОСОБА_1 цього ж дня 14 травня 2018 року перетнув кордон ще й о 09:56 на автомобілі, а о 22:27 - як пішохід, не спростовують висновків суду щодо пред`явленого обвинувачення.

Доводи в касаційній скарзі про те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду так і не було визначено, ким, у кого, в який спосіб було придбано наркотичні засоби; хто, коли та яким чином помістив їх до автомобіля, належного ОСОБА_3, Суд до уваги не бере, оскільки вказані обставини, які не були встановлені в ході досудового розслідування, не були і предметом судового розгляду та не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_1 у контрабанді наркотичних засобів в особливо великому розмірі.

Щодо спеціальної конфіскації автомобіля

Наведені в касаційній скарзі доводи про те, що суд прийняв неправильне рішення щодо конфіскації на користь держави автомобіля "BMW X5 3.0d" (д.н.з. НОМЕР_1 ), який не є власністю обвинуваченого, є необґрунтованими.

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України під час ухвалення судового рішення суд повинен вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів. Відповідно до пунктів 1, 2 вказаної норми конфіскуються гроші, цінності та інше майно, які були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення або призначалися чи використовувалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, крім випадків, коли власник чи законний володілець не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Тому суд першої інстанції, установивши, що автомобіль "ВМW Х5" (д.н.з. НОМЕР_2 ) є знаряддям вчинення злочину у цьому провадженні, дійшов обґрунтованого висновку, що він підлягає конфіскації як знаряддя вчинення злочину.

Крім того, з вироку вбачається, що суд першої інстанції не встановив, що автомобіль "BMW X5 3.0d" (д.н.з. НОМЕР_1 ) належить саме ОСОБА_3 . Вирок в частині конфіскації автомобіля особою, інтересів якої це стосується, не оскаржувався.

Рішення суду першої інстанції про спеціальну конфіскацію узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 вересня 2020 року (справа № 138/2740/16-к, провадження № 51-3984км18), згідно з яким у разі, якщо сторона обвинувачення доведе обставини, які свідчать про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні, відсутність доказів обізнаності такого номінального власника щодо злочинного використання майна не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації.