759/15818/19 Про замах на таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу до товару у торгівельній залі супермаркету - 03.03.2021 Прийняття

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Київського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100080005924, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Святошинський районний суд м. Києва вироком від 8 листопада 2019 року засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 18 серпня 2019 року близько 14:30, перебуваючи у приміщенні магазину "Варус", розташованого на просп. Академіка Палладіна, 16 у м. Києві, з корисливих мотивів, за обставин, вказаних у вироку намагався викрасти коробку цукерок вартістю 255,19 грн, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА Варус-515", однак свого злочинного умислу до кінця не довів, оскільки був затриманий працівниками охорони цього магазину.

Київський апеляційний суд 28 вересня 2020 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі статей 71, 72 зазначеного Кодексу до призначеного ОСОБА_1 покарання приєднав невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 вересня 2018 року у виді штрафу в розмірі 850 грн і призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 850 грн. Згідно із ч. 3 ст. 72 КК вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_1 постановлено виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через його м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано застосував до призначеного ОСОБА_1 покарання ст. 75 КК, належним чином не врахувавши, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення та вчинив новий злочин, маючи невідбуте покарання, призначене за попереднім вироком, у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу. Засуджений ОСОБА_1 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, та правильності кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює.

Статтею 65 КК встановлено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам під час призначення покарання, а також у ході визначення можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 і ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1, 2 ст. 409 КПК), а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).

Вирок суду апеляційної інстанції за ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд дотримався наведених вимог закону.

Як убачається з матеріалів справи, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу. У своїй скарзі він стверджував лише про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не було призначено остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК та з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. У зв`язку з цим сторона обвинувачення просила апеляційний суд скасувати оспорюване рішення у частині призначення покарання і постановити свій вирок, яким обрати засудженому покарання, що належить відбувати реально.

Ухвалюючи свій вирок, апеляційний суд задовольнив скаргу прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та дійшов умотивованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання, тому звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Апеляційний суд, призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК, належним чином урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного корисливого злочину, офіційно не працює, має на утриманні малолітню дитину, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, а також його щире каяття. При цьому взяв до уваги кількість і суму майна, яким ОСОБА_1 намагався таємно заволодіти.

На переконання колегії суддів, покарання, яке призначив ОСОБА_1 апеляційний суд, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципам індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, тому касаційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без змін.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Київського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,-без задоволення.