Постанова

Іменем України

18 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 225/8066/19

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/804/1136/20

Провадження № 51 - 5447 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів: Матієк Т.В., Яковлєвої С.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,

прокурора Шурхно І.С.,

захисника засуджених ОСОБА_2

та ОСОБА_1 адвоката Ломакіна В.Є. в режимі

відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050220001295 від 03 листопада 2019 року, щодо

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новобахмутівка Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за ст. 187 ч. 2 КК України,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Новобахмутівка Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Дружківського районного суду Донецької області від

11 травня 2018 року за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі становленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

за ст. 187 ч. 2 КК України,

за касаційними скаргами захисника засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - адвоката Ломакіна В.Є. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 10 липня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 вересня

2020 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 10 липня 2020 року засуджено:

ОСОБА_2 за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

ОСОБА_1 за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вирокомДружківського районного суду Донецької області від 11 травня 2018 року ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 03 листопада 2019 року о 04 годині ОСОБА_2 та ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля магазину "Ткані" за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. Маяковського, разом з ОСОБА_3,

ОСОБА_4 підійшли до ОСОБА_5 і ОСОБА_2 попросив у нього 100 гривень, але останній відповів відмовою. ОСОБА_5 розуміючи, що на нього чинять тиск і він знаходиться у можливій небезпеці, відійшов від зазначених осіб та почав бігти в сторону будинку № 1 по вул. 51 Ар мії м. Торецька Донецької області .

У цей час ОСОБА_2 та ОСОБА_1, діючи з умислом на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, з мовчазної згоди між собою без розподілу ролей, наздогнали ОСОБА_5 за магазином "Наталі" за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. 51 Армії, 1. ОСОБА_2 першим наблизився до ОСОБА_5 та повалив його на землю, ОСОБА_1 також наблизився до ОСОБА_2 та разом почали оглядати кишені ОСОБА_5, який з метою самооборони укусив ОСОБА_2 за кисть правої руки. У подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_1 завдали взутими ногами численні удари потерпілому по тулубу, кінцівкам, а також не менше 7 ударів у різні частини голови, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_5 перестав чинити опір, а ОСОБА_2 та ОСОБА_1 забрали з внутрішньої кишені куртки гроші в сумі 550 гривень, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги їх захисників відповідно Туренка А.П. та Брацила Р.Л. - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційних скаргах захисник Ломакін В.Є. в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які аналогічні за змістом, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1, кримінальне провадження в частині щодо ОСОБА_2 направити на новий розгляд до суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України. Вважає вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду незаконними, винесеними без врахування дійсних обставин справи. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що ОСОБА_2 висловив вимогу ОСОБА_5 віддати гроші, так як раніше вирішили скинутися на спиртне, завдав йому удари по голові і тулубу тільки після того, як потерпілий укусив його за палець, і потім дістав з кишені куртки потерпілого гроші в сумі приблизно 500 гривень, а ОСОБА_1 участі в цих подіях не приймав, ударів потерпілому не наносив, гроші не забирав, відтягував ОСОБА_2 від потерпілого. Указує на те, що в судовому засіданні не встановлено наявність попередньої змови між засудженими і докази цього відсутні. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 КПК України повторно не дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг, за наявності підстав не закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 .

У запереченнях на касаційні скарги захисника Ломакіна В.Є. прокурор у кримінальному провадженні Черноусова Н.Г. зазначає про безпідставність доводів, викладених у касаційних скаргах, та просить залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - без зміни.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника Ломакіна В.Є. не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Ломакін В.Є. у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своїх касаційних скарг і просив їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги захисника Ломакіна В.Є. необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими доказами.

На підтвердження винуватості ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та доведеності їх вини суд обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_5, свідків, інші дослідженні в судовому засіданні докази, у тому числі і на показання самих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Так, ОСОБА_2, частково визнавши свою вину, показав, що дійсно висунув вимогу ОСОБА_5 про передачу 100 гривень, коли потерпілий почав тікати, він побіг за ним та, наздогнавши, збив з ніг, підтвердив, що завдав ударів ногами потерпілому по тілу і голові та забрав у нього з кишені куртки гроші. При цьому не заперечував, що ОСОБА_1 перебував поруч. ОСОБА_1 у судовому засіданні не заперечував, що перебував на місці події як під час вимоги

ОСОБА_2 до ОСОБА_5 про передачу коштів, так і під час побиття потерпілого біля магазину "Наталі", куди прибіг за ОСОБА_2 .

Потерпілий ОСОБА_5 як під час досудового розслідування в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 листопада 2019 року, проведення слідчого експерименту від 08 листопада 2019 року, так і в судовому засіданні показав про те, що, коли його наздогнали і збили з ніг, хтось перевіряв кишені, він схопив когось за руку та вкусив, після чого саме двоє хлопців завдавали йому ударів, а коли він припинив опір, хлопці перевіряли його кишені та забрали гроші в сумі 550 гривень.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що такі показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_3 про те, що за потерпілим побігли ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вдвох, а коли повернулися, то ОСОБА_2 рахував гроші і повідомив, що вдарив

ОСОБА_5 .

Суд першої інстанції також ретельно дослідив та перевірив на предмет належності і допустимості та обґрунтовано врахував як докази дані, які містяться: в протоколі огляду місця події від 03 листопада 2019 року; в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 08 листопада 2019 року, в ході яких свідок ОСОБА_7 вказала відповідно на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 як на осіб, які побігли слідом за потерпілим; у протоколах слідчого експерименту від 08 листопада 2019 року за участю свідка ОСОБА_7, від 14 листопада 2019 року за участю свідків

ОСОБА_3 та ОСОБА_4, в ході яких свідки на місці показали, що за

ОСОБА_5 слідом направилися ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вдвох; висновки експерта від 07 листопада 2019 року № 83, від 18 листопада 2019 року № 77 та від 27 листопада 2019 року № 98 про характер, локалізацію, механізм утворення та тяжкість заподіяних ОСОБА_5 тілесних ушкоджень.

Доводи касаційних скарг про відсутність попередньої змови між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є необґрунтованими.

Статтею 187 ч. 2 КК України передбачено кримінальну відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

Вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд. Початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми.При цьому під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Як встановлено судом, вимогу передати гроші в сумі 100 гривень ОСОБА_2 висунув ОСОБА_5 у присутності ОСОБА_1, коли потерпілий почав тікати, за ним одразу побігли як ОСОБА_2, так і ОСОБА_1, ОСОБА_2 повалив ОСОБА_5 на землю, після опору ОСОБА_5 . ОСОБА_2 та ОСОБА_1 разом почали бити потерпілого і тільки після того як забрали гроші у ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишили місце події. Спільні дії ОСОБА_2 і ОСОБА_1 як до початку вчинення кримінального правопорушення, так і спільні насильницькі дії під час заволодіння чужим майном, їх узгодженість вказують на об`єднання таких дій єдиним умислом, охоплення свідомістю ОСОБА_2 і ОСОБА_1 об`єктивного сприяння один одному у вчинені розбійного нападу.

Отже, врахувавши зазначені обставини, які передували вчиненню кримінального правопорушення, дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 під час вчинення кримінального правопорушення, а також їх поведінку після вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розбою за попередньою змовою групою осіб.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 і ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 187 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України (4651-17) дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника Туренка А.П. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника Брацила Р.Л. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив їх доводи про незаконність засудження, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Мотивуючи своє рішення, серед іншого апеляційний суд зазначив, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були спрямовані на досягнення єдиної мети - заволодіння майном потерпілого.

Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у порядку ст. 404 ч. 3 КПК України в апеляційних скаргах захисту не заявлялось. Як убачається із журналу судового засідання від 17 вересня 2020 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ні обвинувачені

ОСОБА_2 і ОСОБА_1, ні їх захисники - відповідно адвокат Туренок А.П. і адвокат Брацило Р.Л. таких клопотань не заявляли, а тому доводи касаційних скарг в цій частині безпідставні.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації їх дій.

За таких обставин, суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК (4651-17) України.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не встановлено.

Покарання, призначене ОСОБА_2 та ОСОБА_1, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг захисника Ломакіна В.Є. та скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_1 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 10 липня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги їх захисника - адвоката Ломакіна В.Є. - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний Т.В. Матієк С.В. Яковлєва