470/190/17 Про умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння, скоєне під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин - 28.01.2021 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження, захисника Камінського В.І. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150160000359, стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с. Коритно-Забузьке Ольшанського району Кіровоградської області,проживає в АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своєї вимоги ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції вибірково оцінив докази, не врахував його пояснення, а взяв до уваги лише докази обвинувачення. Проте ці докази є неналежними та не підтверджують його винуватості: свідки не були безпосередніми очевидцями події, слідчі експерименти не містять відтворення обставин, а є допитами на місці події, експерти безпосередньо потерпілого не допитували, висновки експертиз є суперечливими і підтверджують саме його показання, до складу комісії не включено лікаря-офтальмолога.

Указує, що суд залишив поза увагою те, що потерпілий був у стані сильного алкогольного сп`яніння та звернувся до лікаря лише через два тижні після події.

Стверджує, що під час додаткового допиту свідка ОСОБА_2 після перегляду відеозапису слідчого експерименту за участю останнього суд заборонив захиснику ставити запитання, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Зазначає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, не відобразив у вироку об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочину за ч. 1 ст. 121 КК України.

Вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною, оскільки в ній не наведено обґрунтованих мотивів залишення його апеляційної скарги без задоволення, не надано належної юридичної оцінки кожному доказу окремо і всім у сукупності. Крім того, апеляційний суд не звернув уваги на наявність протиріч та перекручування доказів у вироку, не дотримався принципу презумпції невинуватості.

У касаційній скарзі захисник Камінський В.І., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до Суду про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Свою вимогу захисник мотивує тим, що винуватості ОСОБА_1 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження не доведено поза розумним сумнівом.

Посилається на те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних, належних і допустимих доказів його вини та не доведено, що потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження саме від дій ОСОБА_1 та саме того дня та в той час, як і зазначено у вироку, адже потерпілий звернувся до лікаря лише через два тижні після події.

Вважає, що протоколислідчих експериментів за участю потерпілого і свідка є недопустимими доказами, оскільки в матеріалах провадження наявний не відеозапис цих слідчих дій, а його копія, яка не відкривалась стороні захисту в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ). Слідчі експерименти проведено вдень, тоді як конфлікт відбувся в темну пору доби.

Стверджує, що показання свідка ОСОБА_2 суд не мав брати до уваги, оскільки він має неприязні стосунки з дружиною обвинуваченого. Крім того, свідок перебував в автомобілі та не міг чітко бачити деталі конфлікту, який відбувся миттєво. Взагалі свідки сторони обвинувачення - ОСОБА_2 та дружина потерпілого - є лише свідками того, що мав місце конфлікт, проте вони не є експертами щодо визначення тяжкості тілесного ушкодження і часу його заподіяння.

Указує, що потерпілий був у стані сильного алкогольного сп`яніння, що не виключає можливості його самовільного падіння та отримання внаслідок цього ушкоджень при контакті з обмеженою контактуючою поверхнею.

Зазначає, що висновки судово-медичної експертизи не доводять беззаперечно причинного зв`язку між діями засудженого та наслідками у вигляді отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень. Апеляційний суд у судове засідання експертів не викликав та їх пояснення не заслуховував, а тому посилання на ці свідчення в ухвалі є порушенням ст. 23 КПК України. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до Суду про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_1 через м`якість.

На обґрунтування своєї вимоги прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням ст. 419 КПК України не спростував належним чином доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку не зазначив, які саме обставини він врахував як такі, що дають підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням; не взяв до уваги, що ОСОБА_1 вчинив умисний тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність; не визнав своєї вини, не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні; не відшкодував в повному обсязі заподіяну ним шкоду потерпілому, який внаслідок незаконних умисних дій обвинуваченого повністю втратив зір на праве око.

Зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України, призначивши обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 3 роки, тоді як за попереднім вироком у цьому провадженні, який був скасований на інших підставах, було визначено іспитовий строк тривалістю 2 роки 6 місяців.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської областівід 04 червня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

За ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року апеляційні скарги захисника Камінського В.І. та прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 29 липня 2015 року близько 22:00, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2, під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин із ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, завдав йому одного удару кулаком у праве око, від якого потерпілий впав на землю, після чого завдав ще одного удару ногою в праве око, заподіявши ОСОБА_3 тяжке тілесне ушкодження за критерієм стійкості втрати працездатності більше ніж на одну третину у вигляді проникаючого поранення правого ока з втратою оболонок.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг сторони захисту та підтримав подану касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За змістом касаційних скарг засудженого та захисника убачається, що останні, крім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просять дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень Суду законом не віднесено.

Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках - і суду апеляційної інстанції.

Отже, суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судами, та не втручається у правильність проведеної оцінки доказів, зібраних у цьому провадженні.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах сторони захисту щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.

Так, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_1 показав, що 29 липня 2015 року близько 22:00 в нього відбулася сварка із ОСОБА_3, в ході якої останній підбіг до нього та схопив його за куртку. Він рукою відбив руки потерпілого, внаслідок чого останній впав йому обличчям на босоніжки. Таким чином, обвинувачений не заперечував, що саме в день і час відповідно до пред`явленого обвинувачення в нього відбувся конфлікт з потерпілим, під час якого останній міг отримати наявні в нього тілесні ушкодження.

Водночас потерпілий у суді підтвердив свої показання, надані під час досудового розслідування, про обставини отримання тяжкого тілесного ушкодження в ділянці правого ока. Повідомив, що наступного дня до нього приїздив син обвинуваченого та дав йому 1000 грн, щоб він звернувся за медичною допомогою. Він поїхав до Березнегуватської ЦРЛ, однак через відпустку лікаря повернувся додому, а згодом, виявивши, що опухлість ока не зникає, звернувся до обласної лікарні, де його прооперували.

Суд першої інстанції врахував, що показання потерпілого ОСОБА_3 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_2, які в ході проведення слідчих експериментів за їхньою участюпоказали, як саме обвинувачений завдав удару кулаком лівої руки в ділянку правого ока потерпілого, як потерпілий вчепився за обвинуваченого, як останній лівою ногою вдарив його у праву частину обличчя, коли відштовхував від себе, та як саме потерпілий упав на спину після удару, коли втратив свідомість. Крім того, слідчим також було проведено слідчий експеримент за участю обвинуваченого ОСОБА_1, в ході якого він на місці події показав, де саме та у зв`язку із чим у нього виник конфлікт з потерпілим 29 липня 2015 року, та вказав на присутність під час їхнього конфлікту дружини потерпілого та свідка ОСОБА_2 .

Суд першої інстанції встановив, що винуватість потерпілого об`єктивно підтверджуються даними висновків судово-медичних експертиз: висновком експерта Снігурівського МРВ СМЕ від 10-16 березня 2017 року № 39, висновком експерта обласного бюро судово-медичної експертизи Миколаївської облдержадміністрації від 29-30 березня 2017 року № 425 та висновком комісійної експертизи Миколаївського обласного бюро судово-медичної експертизи Миколаївської обласної ради від 19 червня - 11 липня 2017 року № 73-К, які узгоджуються між собою та доповнюють один одного. Згідно з цими висновками не виключено, що тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення правого ока з втратою оболонок могло утворитися у ОСОБА_3 в час, вказаний потерпілим, тобто 29 липня 2015 року; його утворення в результаті удару кулаком або взутою ногою також не виключається. Вказані висновки підтримали допитані в судовому засіданні експерти Миколаївського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Зі змісту вироку видно, що суд першої інстанції критично оцінив показання свідка ОСОБА_8 стосовно відсутності в потерпілого наступного дня після інциденту будь-яких тілесних ушкоджень на обличчі, адже в ході слідчого експерименту обвинувачений вказував, що від сина дізнався про надання ним на лікування потерпілому 1000 грн, оскільки при зустрічі той бачив у потерпілого гематому на оці. Також суд першої інстанції не взяв до уваги доводів захисників обвинуваченого про наявність у свідка ОСОБА_2 неприязних відносин з дружиною обвинуваченого, тому що вони жодними доказами не підтверджені та заперечувалися свідком у судовому засіданні.

На підставі аналізу всіх наявних у провадженні доказів у їх сукупності, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, послідовність і детальність показань потерпілого ОСОБА_3 стосовно обставин події злочину, кількості, локалізації та механізму завдання йому саме 29 липня 2015 року тілесних ушкоджень, узгодженість цих показань з показаннями очевидців події ОСОБА_9 та ОСОБА_2, протоколами проведення слідчих експериментів та висновками судово-медичних експертиз, показання свідка ОСОБА_8 стосовно дати вчинення злочину, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про належність, допустимість, достовірність цих доказів та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Таким чином, посилання у касаційній скарзі захисника на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 73-к від 11 липня 2017 року, яким не виключається, що тілесне ушкодження, отримане потерпілим, могло утворитися в результаті його самовільного падіння та удару правим оком об предмет, що виступає (камінь, номерний знак автомобіля тощо), не спростовує висновків суду виходячи із сукупності досліджених доказів, у тому числі висновків експертів, у яких не заперечується можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень за обставин, установлених судом.

Суд погоджується з вищевказаними висновками та вважає, що за встановлених обставин дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно, оскільки судом першої інстанції доведено, що засуджений, маючиумисел, спрямований на заподіяння потерпілому ОСОБА_3 тілесного ушкодження, завдав йому двох ударів кулаком та ногоюв праве око, заподіявши тяжке тілесне ушкодження за критерієм стійкості втрати працездатності більше ніж на одну третину у вигляді проникаючого поранення правого ока з втратою оболонок.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку Суду, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Також Суд не вбачає порушення права обвинуваченого на захист внаслідок того, що під час додаткового допиту свідка ОСОБА_2 після перегляду відеозапису слідчого експерименту за участю останнього суд заборонив захиснику продовжувати ставити додаткові запитання, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 352 КК України суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, дослідив матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізував доводи в апеляційних скаргах, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах, надавши їм належну оцінку.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд не мав права посилатися на показання експертів, оскільки не викликав їх у судове засідання та безпосередньо їх пояснення не заслуховував, спростовуються правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 20 квітня 2017 року (справа № 5-465кс(15)16), відповідно до якого у випадку, якщо апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції, то в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередностінавіть за наявністю підстав для зміни вироку або ухвалення ним нового вироку.

Отже, доводи сторони захисту про безпідставність обвинувачення ОСОБА_1 в умисному заподіянні ОСОБА_3 тяжкого тілесного ушкодження були предметом детального дослідження в судах першої й апеляційної інстанцій та їм дано належну юридичну оцінку, з якою погоджується і Суд.

Що стосується посилання у касаційних скаргах засудженого та захисника на те, що судом досліджувався не оригінал диску відеозапису слідчого експерименту, а його копія, то з матеріалів провадження вбачається, що у судовому засіданні було встановлено, що диск із відеозаписом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_2 неможливо дослідити з технічних причин, тому у слідчого було витребувано і досліджено його копію. Враховуючи, що свідок ОСОБА_2 надав в суді чіткі і зрозумілі пояснення з приводу події, які відповідали даним дослідженого судом відеозапису слідчого експерименту, доступ до оригіналу диску надавався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а захисник у касаційній скарзі не посилається на те, що зміст копії диску містить інформацію, яка не відповідає оригіналу, підстав для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом не вбачається.

З огляду на вказане в касаційних скаргах сторони захисту не наведено доводів, які спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 та кваліфікації його дій.

Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника не встановлено.

Доводи касаційної скарги прокурорапро те, що суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів належних мотивів, з яких він залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини провадження та дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, суд першої інстанції зважив на те, що обвинувачений вину не визнав і не розкаявся, заподіяної шкоди в повному обсязі не відшкодував. Також суд першої інстанції взяв до уваги і думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому суворе покарання.

Таким чином, суд першої інстанції врахував усі обставини, на які посилався в апеляційній скарзі прокурор.

Водночас суд першої інстанції взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який є пенсіонером, характеризується виключно позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також часткове добровільне відшкодування ним завданої шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання. За даними досудової доповіді, наданої Березнегуватським районним сектором філії Державної установи "Центр пробації" в Миколаївській області, ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства оцінюються як середній, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Тому суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції частини статті обвинувачення, як того просила в судовому засіданні прокурор, однак із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_1 була предметом розгляду апеляційного суду, який належним чином спростував доводи апеляційної скарги прокурора та дійшов обґрунтованого висновку, що вид і розмір покарання, визначений обвинуваченому, відповідає вимогам статей 50, 65, 75 КК України, є домірним вчиненому та необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що, враховуючи право судової дискреції(розсуду), зважаючи на дані про особу ОСОБА_1, обвинуваченого обґрунтовано звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій у частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.

Отже, під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи належним чином перевірено й спростовано.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України.

Водночас доводи у касаційній скарзі прокурора, на які він в апеляційній скарзі не посилався, про порушення судом вимог ст. 416 КПК України є слушними.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Так, за попереднім вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 02 лютого 2018 року, ухваленим у цьому ж провадженні, ОСОБА_1 було звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Цей вирок скасовано ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року і призначено новий розгляд у суді першої інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів провадження видно, що попередній вирок оскаржував, у тому числі, і прокурор - у частині призначеного обвинуваченому покарання через м`якість, при цьому апеляційну скаргу прокурора було задоволено частково. Разом із тим зі змісту мотивувальної частини ухвали не вбачається посилань апеляційного суду на необхідність за будь-яких умов посилити покарання за наслідками нового розгляду провадження. Водночас суд першої інстанції за оскаржуваним вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, безпідставно збільшивши іспитовий термін.

Таким чином, суд першої інстанції допустив порушення ч. 2 ст. 416 КПКУкраїни, на що не звернув увагу апеляційний суд, що ставить під сумнів законність судових рішень та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для їх зміни.

Тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні в цій частині.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Камінського В.І. залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 вересня 2020 рокустосовно ОСОБА_1 змінити в частині визначення тривалості іспитового строку.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.