Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Кобилянського М.Г., Кочана В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2015 року

у справі № 295/5113/15-а

за позовом ОСОБА_1

до Житомирської міської ради, Виконавчого комітету Житомирської міської ради, Виконуючого обов'язки Житомирського міського голови Цимбалюк Любові Володимирівни

про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії, -

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Житомирської міської ради, Виконавчого комітету Житомирської міської ради, Виконуючого обов'язки Житомирського міського голови Цимбалюк Л.В. в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- стягнути та виплатити середній заробіток за період з 05 червня 2007 року по 30 червня 2014 року у розмірі 474 821,28 грн. за час затримки розрахунку з врахуванням коефіцієнту за несвоєчасну виплату заробітної плати;

- зобов'язати в.о. міського голови Цимбалюк Л.В. внести на сесію Житомирської міської ради питання про виділення з міського бюджету коштів на виплату позивачу середнього заробітку у розмірі відповідно до наданих розрахунків;

- зобов'язати здійснити нарахування до Пенсійного фонду України помісячно та по роках.

Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 28 жовтня 2015 року позов задоволено частково. Зобов'язано Житомирську міську раду здійснити нарахування позивачу заробітної плати за період з 05 червня 2007 року по 30 червня 2014 року та в.о. міського голови внести на першу сесію Житомирської міської ради, після ухвалення рішення по справі, питання про виділення з місцевого бюджету коштів на виплату ОСОБА_1 заробітної плати за період з 05 червня 2007 року по 30 червня 2014 року з урахуванням різниці отриманого доходу за вказаний період в розмірі 298 643, 05 грн. Зобов'язано Виконачий комітет Житомирської міської ради здійснити виплату різниці між нарахованою заробітною платою та отриманим позивачем доходом за період з 05 червня 2007 року по 30 червня 2014 року та здійснити нарахування обов'язкових платежів по роках і помісячно та передати до відповідного територіального органу Пенсійного фонду та податкової інспекції необхідні коригуючі документи до системи персоніфікованого обліку позивача про нараховану заробітну плату застрахованої особи помісячно за спірний період. Зобов'язано в.о. міського голови Цимбалюк Л.В. подати звіт про виконання судового рішення протягом двох місяців з дня набрання постановою законної сили. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді начальника управління промисловості, підприємства та розвитку місцевого господарства Житомирської міської ради з 25 лютого 2003 року та розпорядженням Житомирського міського голови від 27 лютого 2007 року №113 її було звільнено з зазначеної посади на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (у зв'язку з ліквідацією), яке вона оскаржила вважаючи своє звільнення незаконним.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 24 січня 2013 року змінено в частині постанову Богунського районного суду м. Житомира від 05 березня 2009 року та зобов'язано голову Житомирської міської ради винести наказ про прийняття ОСОБА_1 на посаду керівника шляхом переведення з 27 лютого 2007 року у відповідний департамент Житомирської міської ради, утворений відповідно до рішення Житомирської міської ради від 30 листопада 2006 року № 131 після ліквідації управління промисловості, підприємства та розвитку місцевого господарства Житомирської міської ради та залишено в силі рішення судів щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27 лютого 2007 року по 04 червня 2007 року в розмірі 7789,68 грн. та відшкодування моральної шкоди в розмірі 2000,00 грн.

Розпорядженням голови Житомирської міської ради від 19 червня 2014 року № 331 позивача було прийнято на посаду директора департаменту економічного розвитку Житомирської міської ради шляхом переведення з 27 лютого 2007 року. Пунктом 2 даного розпорядження визначено, вважати ОСОБА_1 такою, що з 01 липня 2014 року приступила до виконання обов'язків директора департаменту економічного розвитку Житомирської міської ради з посадовим окладом згідно штатного розпису, присвоєно останній 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування встановлено надбавку за стаж служби в органах місцевого самоврядування 10 років 08 місяці 9 днів в розмірі 20%.

Розпорядження міського голови від 06 січня 2015 року № 7 ОСОБА_1 звільнено з посади директора департаменту економічного розвитку Житомирської міської ради з 13 лютого 2015 року за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

За період фактичної роботи позивача,а саме з 01 липня 2014 року по 13 лютого 2015 року відповідачем було проведено повний розрахунок з позивачем.

При зверненні позивача до відповідача з вимогою здійснити виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 04 червня 2007 року по 01 липня 2014 року їй було відмовлено з підстав, що рішенням Вищого адміністративного суду України від 24 січня 2013 року відповідачів не було зобов'язано виплатити заробітну плату за вказаний період.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив з того, що 27 лютого 2007 року ОСОБА_1 було звільнено незаконно, що встановлено постановою Вищого адміністративного суду України від 24 січня 2013 року, а тому позивач у період з 27 лютого 2007 року по день фактичного поновлення на роботі не мала можливості виконувати покладену на неї роботу.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 протягом спірного періоду отримувала заробітну плату за іншим місцем роботи, і середній заробіток за вимушений прогул є меншим ніж той який вона отримувала за іншим місцем роботи.

Колегія суддів не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, вимушеним прогулом є період з моменту протиправного звільнення особи до моменту набрання рішенням про поновлення особи законної сили (з моменту проголошення).

Частиною 5 статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що прийняте судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини 2 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України, постанови та ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання на всій території України.

Пунктом 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Особливістю негайного виконання судового рішення є те, що воно підлягає виконанню не з моменту набрання законної сили, а з моменту проголошення.

Згідно статті 236 Кодексу законів про працю України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому заробітку або різниці у заробітку за час затримки.

Таким чином, період з моменту набрання рішення про поновлення особи на роботі законної сили до фактичного поновлення працівника є періодом вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення особи на роботі.

Позивач у позовній заяві просить стягнути на її користь саме середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку із незаконним звільненням за період за 05 червня 2007 року по 30 червня 2014 року.

Вказаний позивачем період, за який вона просить стягнути середню заробітну плату, розмежовується підставами за яких вона набула право вимагати на виплату сум. Зокрема, у разі прийняття рішення про поновлення на роботі, що врегульовано статтею 235 Кодексу законів про працю України та у зв'язку із затримкою власником або уповноваженим органом виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 Кодексу законів про працю України).

Вказані обставини мають істотне значення з урахуванням того, що при вирішенні питання про поновлення позивача на посаді судом вже вирішувалось питання щодо виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу при ухваленні рішення Богунським районним судом м. Житомира 05 березня 2009 року.

Таким чином, ухвалюючи судове рішення у даній справі суди залишили поза увагою та не надали належної оцінки тому чи відновлене належним чином право позивача передбачене статтею 235 Кодексу законів про працю України.

Стосовно розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, визначеними Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) .

Пунктом 8 вказаного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 10 цього Порядку встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, що включаються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховується шляхом ділення тарифної ставки (окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (оклад), яку він мав до підвищення.

При цьому, коли у розрахунковому періоді або періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, на підприємстві відбулося підвищення тарифних ставок (окладів) лише окремій категорії працівників, коригування середнього заробітку не проводиться.

Здійснюючи розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції виходив з встановленого рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 05 березня 2009 року середнього заробітку ОСОБА_1 у розмірі 125,64 грн. за 2007 рік, а суд першої інстанції зобов'язуючи здійснити виплату різниці між нарахованою заробітною платою та отриманим позивачем доходом за іншим місцем роботи послався на те, що наданий відповідачем розрахунок не може бути використаний судом як доказ про розмір заробітної плати ОСОБА_1 оскільки не оформлений належним чином.

Однак судами не встановлено та не досліджено, чи збільшувався з часом посадовий оклад працівника та на підставі яких нормативно-правових актів відбувалось підвищення посадового окладу за посадою позивача протягом періоду його вимушеного прогулу.

Колегія суддів зазначає, що вказаним обставинам суди попередніх інстанцій належної правової оцінки не надали, а тому ухвалені ними судові рішення не можна вважати законними та обґрунтованими.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Ухвалені у даній справі судові рішення названим вимогам процесуального закону не відповідають.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судами попередніх інстанцій під час прийняття рішення по суті спору у даній справі було порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, рішення у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Богунського районного суду м.Житомира від 28 жовтня 2015 року та постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2015 року скасувати,а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала підлягає перегляду Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .