487/2096/15-к Про скоєння розбійних нападів з метою заволодіння чужим майном громадян шляхом проникнення у їхнє житло, згідно з розробленими планами злочинної діяльності у складі організованої групи - банди, із застосуванням вогнепальної зброї - 13.02.2020 Прийняття

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 з доповненнями та його захисника Горбенка Юрія Миколайовича, засудженого ОСОБА_5 та його захисника Толпекіна Андрія Анатолійовича, захисника Ромаданової Тетяни Вікторівни в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 09 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 серпня 2018 року та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області

від 13 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014150110000722, стосовно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Миколаєві, засудженого за частинами 3, 4 ст. 187, ст. 257,

ч. 3 ст. 263-1 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) );

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився в м. Миколаєві, засудженого за ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 3 ст. 263-1 КК України;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, який народився в смт Доманівка Миколаївської області, засудженого за частинами 3, 4 ст. 187,

ст. 257, ч. 3 ст. 263-1 КК України;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, який народився в м. Миколаєві, засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, який народився в с. Промисел Горнозаводського району Пермської області РФ, засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України.

1.Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали

Засуджений ОСОБА_4 та його захисник Горбенко Ю. М. у поданих касаційних скаргах з доповненнями засудженого виклали вимоги до суду касаційної інстанції (далі - Суд) скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноти досудового та судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Також стверджують про безпідставне визнання допустимими доказів, отриманих без урахування положень статей 86, 87, 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ), та про безпідставне обвинувачення та притягнення до відповідальності ОСОБА_4 як організатора банди за ст. 257 КК України.

Крім того, засуджений вказує на невідповідність обвинувального акта нормам статей 109, 110, 291 КПК України, відсутність формулювання обвинувачення, на що судом на стадії підготовчого судового провадження не було звернуто увагу.

Зазначають, що показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, потерпілих ОСОБА_11, родини потерпілих ОСОБА_12 за змістом оскаржених судових рішень відображені неоднозначно, а клопотання сторони захисту, зокрема, про повторний допит свідка ОСОБА_9 судом проігноровано, як і не задоволено клопотання засудженого ОСОБА_4 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та технічними записами судових засідань для вирішення питання про подання касаційної скарги, чим, на думку останнього, порушено його право на захист.

Звертають увагу Суду на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, у звя`зку з тим, що вирок було проголошено за відсутності обвинувачених, оскільки їх до зали суду доставлено не було, не роз`яснено зміст у вироку суду, порядку та строку його оскарження.

Захисник Горбенко Ю. М., серед іншого, наголошує, що суд апеляційної інстанції за наявності вищезазначених порушень, викладених також у його апеляційній скарзі, доводи якої є аналогічними доводам у касаційній скарзі, не виконав вимог статей 412, 415 КПК України і не скасував незаконного вироку з подальшим призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на вимогу сторони захисту.

Засуджений ОСОБА_5 та його захисник Толпекін А. А. у поданих касаційних скаргах виклали вимоги до Суду скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду з мотивів відсутності допустимих доказів, які б беззаперечно доводили винуватість

ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, яку сторона обвинувачення не довела "поза розумним сумнівом".

Вважають оскаржені судові рішення незаконними та необґрунтованими, такими, що не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, оскільки доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих не в порядку, встановленому цим Кодексом, судом враховані не були, натомість формально були залишені без належної оцінки. Крім того, апеляційний суд на порушення вимог

ст. 404 КПК України повторно не дослідив обставин, установлених під час кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції не повністю.

Стверджують, що протоколи огляду місця події та предмета від 13 жовтня

2014 року не містять даних про виявлення та вилучення предметів, які визнані речовими доказами, а саме фрагменту цівки, а сторона обвинувачення не змогла пояснити джерело походження такого доказу. Тому висновок експерта № 53

від 23 січня 2015 року також вважають недопустимим, зазначаючи при цьому, що огляд зазначеного предмета проводився у службовому кабінеті районного відділу поліції.

Вказують, що суд не мав права визнати допустимим доказом дані, зазначені в протоколі обшуку від 15 жовтня 2014 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_5, який, між тим, не був відкритий стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Також ставлять під сумнів обґрунтованість висновків суду щодо винуватості ОСОБА_5, зокрема, за епізодом розбійного нападу на подружжя ОСОБА_12, зроблених на підставі припущень. Вказує, що показання свідка ОСОБА_13, який не був присутнім на жодному судовому засіданні, та

свідка ОСОБА_14, котрий підтвердив лише факт зустрічі ОСОБА_4 з

ОСОБА_5 напередодні нападу, не є беззаперечними доказами причетності останнього до цього злочину.

Захисник Толпекін А. А. у своїй касаційній скарзі, яка є аналогічною його апеляційній скарзі, стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наводить власну версію подій на обґрунтування своєї позиції, а оскаржені судові рішення уважає такими, що не ґрунтуються на об`єктивних доказах.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 виклав вимогу до Суду скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи оскаржений вирок, всупереч принципу безпосередності дослідження доказів не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі його захисника, щодо недопустимості зібраних органом досудового розслідування доказів, у тому числі отриманих під тиском співробітників правоохоронного органку шляхом катувань, жорстокого та нелюдського поводження, а доведеність його винуватості в інкримінованих йому злочинах ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_13, наданих на досудовому розслідуванні.

Захисник Ромаданова Т. В. в інтересах засудженого ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі виклала вимогу до Суду скасувати оскаржені судові рішення з подальшим призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених в оскарженому вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вимогу вмотивовано й недоведеністю участі ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого за ч. 3 ст. 187 КК України кримінального правопорушення саме через недопустимість доказів на обґрунтування його вини.

Також акцентує увагу на суперечливих показаннях потерпілих - подружжя ОСОБА_15 та суб`єктивності висновку суду про допустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за голосом поза візуальним контактом між потерпілим та засудженим ОСОБА_6 .

Засудженим ОСОБА_8 вирок суду та ухвала апеляційного суду в касаційному порядку не оскаржені.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини кримінального провадження

2.1 Суд першої інстанції (вирок якого оскаржується)

За вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 09 березня

ОСОБА_4 визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 3 ст. 187 КК України - на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч. 4 ст. 187 КК України - на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ст. 257 КК України - на строк дванадцять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч. 3 ст. 263-1 КК України - на строк дев`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 4 ст. 187 КК України - на строк десять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ст. 257 КК України - на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч. 3 ст. 263-1 КК України - на строк дев`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та покарання за вироком Суворовського районного суду міста Херсона від 03 квітня 2015 року шляхом складання призначених покарань йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 3 ст. 187 КК України - на строк сім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4 ст. 187 КК України - на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ст. 257 КК України - на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 263-1 КК України - на строк дев`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За цим же вироком ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - тримання під вартою, ОСОБА_6 - домашній арешт.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з часу затримання: ОСОБА_4 - з 12 жовтня 2014 року; ОСОБА_5 - з 29 серпня 2014 року; ОСОБА_7 - з 16 жовтня 2014 року; ОСОБА_8 - з 13 жовтня 2014 року;

а ОСОБА_6 - обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення визначено зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

ОСОБА_4 - з 12 жовтня 2014 року, ОСОБА_5 - з 29 серпня 2014 року, ОСОБА_7 - з 16 жовтня 2014 року, ОСОБА_8 - з 13 жовтня 2014 року, ОСОБА_6 - з 12 жовтня 2014 року по 05 квітня 2016 року.

Вироком суду також вирішено питання цивільних позовів, судових витрат і долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції (ухвала якого оскаржується)

За ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13 серпня 2018 року постановлено апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_4 з доповненнями, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6, захисників

Горбенка Ю. М. в інтересах ОСОБА_4, Башук В. Ф. в інтересах

ОСОБА_7, Бугаєнка Д. Б. в інтересах ОСОБА_8, Толпекіна А. А. в інтересах ОСОБА_5, прокурора залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 09 березня 2017 року - без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

У березні 2014 року ОСОБА_4, будучи раніше неодноразово судимим за тяжкі та особливо тяжкі злочини, не маючи законних джерел доходу і переслідуючи

мету - отримання незаконного збагачення, вирішив зайнятися злочинною діяльністю, пов`язаною із вчиненням розбійних нападів з метою заволодіння чужим майном громадян шляхом проникнення у їхнє житло, згідно з особисто розробленим планом злочинної діяльності у складі організованій групи - банди, з визначенням дій кожного учасника.

У квітні 2014 року ОСОБА_4 залучивдо складу злочинного об`єднання своїх знайомих ОСОБА_5 та ОСОБА_7, які прийняли пропозицію на спільну злочинну діяльність, після чого ОСОБА_4 довів їм загальний план вчинення злочинів та функції кожного з учасників організованої групи - банди, у тому числі й свою як організатора.

Перебуваючи за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 на АДРЕСА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за допомогою підручних засобів виготовили обріз з мисливської рушниці шляхом вкорочення саморобним способом її стволу та ложі з метою подальшої конспірації при її зберіганні та носінні. Також було вирішено забезпечитися засобами маскування (масками і рукавичками) та засобами для зв`язування жертв нападів (клейкою стрічкою).

У період з травня по серпень 2014 року ОСОБА_4 залучив до спільної злочинної діяльності ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з метою вчинення ними одиничних розбійних нападів, а саме проникнення до житлових будинків громадян та відкритого заволодіння їх майном із застосуванням фізичного насилля до потерпілих.

ОСОБА_4 підшукав транспорт для пересування злочинної групи: найняв для проїзду ОСОБА_14 - водія служби таксі "915" у місті Миколаєві, який керував автомобілем "Ніссан" (д. н. з. НОМЕР_1 ), на якому вони проводили попередні огляди об`єктів для вчинення розбійних нападів.

Епізод 1. 14 квітня 2014 року близько 00:15, прибувши на вищезазначеному автомобілі до міста Первомайська Миколаївської області на АДРЕСА_7 та діючи згідно з розробленим планом, маючи при собі обріз, використовуючи маски та рукавички, ОСОБА_4 спільно з

ОСОБА_7 та ОСОБА_5 перелізли через паркан домоволодіння та, розбивши вікно, проникли в будинок.

В одній з кімнат будинку вони виявили господаря ОСОБА_11, якому за допомогою клейкої стрічки зв`язали руки та ноги, пригрожуючи ножом та обрізом, заволоділи, зокрема: грошима в сумі 13 000 грн, мобільним телефоном "Nokia", золотим жіночим ланцюжком вартістю 12 000 грн, а ОСОБА_5, перебуваючи біля зв`язаного потерпілого, зняв з його руки обручку. У подальшому, залишивши місце злочину, розпорядилися здобутим майном на загальну суму 33 450 грн на власний розсуд.

Епізод 2. 28 травня 2014 року близько 20:00 ОСОБА_4 разом з

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на тому ж автомобілі прибули в селище Мішково-Погорілове Миколаївської області, де зустріли ОСОБА_5, який, згідно відведеною йому функцією передав ОСОБА_4 пакет з обрізом мисливської рушниці, масками, рукавичками та засобами для зв`язування (клейкою стрічкою).

Попередньо провівши огляд будинку АДРЕСА_3, близько 23:30 ОСОБА_4 разом з ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 перелізли через паркан, проникли на територію оселі та, використовуючи маски та рукавички, через незачинені двері проникли всередину будинку, де перебували потерпілі - родина ОСОБА_12 . Потім ОСОБА_4 за допомогою обріза завдав декількох ударів в обличчя потерпілим, після чого нападники за допомогою клейкої стрічки зв`язали їм руки та ноги. У подальшому ОСОБА_7 контролював потерпілих погрожуючи обрізом, а ОСОБА_4 разом з ОСОБА_8 відкрито заволоділи майном останніх, зокрема: грошима в сумі 15 700 грн, 2000 доларів США, численними золотими прикрасами, двома мобільними телефонами "Nokia" та "Samsung Duos", та залишили місце злочину, розпорядившись здобутим майном на загальну суму 56 512 грн шляхом розподілу між учасниками в цьому нападі, у тому числі й залученим ОСОБА_8

Епізод 3. 19 серпня 2014 рокублизько 21:00 ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за сприяння водія таксі ОСОБА_14 доїхали до будинку АДРЕСА_4 мешкала родина ОСОБА_15. Згідно з розробленим планом, використовуючи маски та рукавички, вони увірвались у квартиру, попередньо подзвонивши у вхідні двері, які відчинив ОСОБА_21 . Для подолання його опору почали завдавати численних ударів у ділянку голови та тулубу, зокрема ОСОБА_4 - обрізом по обличчю та тулубу.

У той же час з іншої кімнати вийшла ОСОБА_22, яку ОСОБА_6 з метою придушення опору схопив за шию, наказуючи мовчати, проте їй вдалося вирватись та вибігти в іншу кімнату, де вона почала кликати на допомогу.

Побоюючись можливого затримання, нападники прийняли рішення про

втечу з місця події, при цьому вони заволоділи грошовими коштами потерпілих в

сумі 1000 грн, якими розпорядилися на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, діючи в складі організованої озброєної групи-банди, в період з 14 квітня по 19 серпня 2014 року відкрито заволоділи чужим майном на загальну суму 90 962,6 грн.

Епізод 4. 14 травня 2014 року у вечірній час доби, прибувши до села Тузла Миколаївської області, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_7 та невстановленою особою, провівши попередній огляд будинку АДРЕСА_5, тримаючи при собі вогнепальну зброю, перелізли через огорожу, використовуючи маски та рукавички, та близько 01:00 (15 травня 2014 року), коли на подвір`я вийшов ОСОБА_23, заштовхнули останнього назад та опинилися всередині будинку.

Виявивши там ОСОБА_24, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою зв`язали потерпілим руки за допомогою клейкої стрічки та контролювали їх поведінку. У той час ОСОБА_4 відкрито заволодів майном потерпілих, зокрема: грошовими коштами в розмірі 7000 грн, золотими прикрасами, газовим пістолетом "ПМ-Т" вартістю 4000 грн. Після цього нападники залишили місце злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_4, його захисник Горбенко Ю. М., захисники Башук В. Ф., Толпекін А. А., Ромаданова Т. В. доводи поданих касаційних скарг підтримали та просили задовольнити їх вимоги в повному обсязі.

Прокурор Кулаковський К. О. просив Суд залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни на підставах їх необґрунтованості.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний кодекс України (2341-14)

4.1.1 Стаття 23. Безпосередність дослідження показань, речей і документів

Частина 1. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

4.1.2 Стаття 94. Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

4.1.3 Стаття 110. Процесуальні рішення

Частина 4. Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

4.1.4 Стаття 314. Підготовче судове засідання

Частина 3. У підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення, зокрема:

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

4.1.5 Стаття 367. Таємниця наради суддів

Частина 1. Під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Частина 2. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

4.1.6 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.7 Стаття 374.Зміст вироку

Частина 3. У мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема:

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

4.1.8 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.1.9 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви Верховного Суду

5.1 Межі касаційного перегляду

З урахуванням встановлених КПК (4651-17) України меж перегляду Судом оскаржених судових рішень касаційний розгляд провадження здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах засуджених та їх захисників, щодо дотримання судами вимог кримінального процесуального закону та правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, в частині правової кваліфікації дій засуджених в інкримінованих злочинах. Суд позбавлений права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу [4.1.9].

Крім того, до повноважень Суду не входить перевірка однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

При розгляді даного кримінального провадження Суд виходить із установлених судами першої та апеляційної інстанції фактичних обставин кримінального провадження.

5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

Що стосується доводів касаційних скарг про недоведеність винуватості ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, та необхідність перекваліфікації їх дій, то вони не ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 3, 4 ст. 187, ст. 257, ч. 3 ст. 263-1 КК України, засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 3 ст. 263-1 КК України, засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 3, 4 ст. 187, ст. 257, ч. 3 ст. 263-1 КК України, і засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,є правильним, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, які підтверджено доказами, перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх достатності та взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України [4.1.1, 4.1.2].

Судом правильно зазначено у вироку, що згідно зі встановленими фактичними обставинами вчиненню озброєних розбійних нападів на потерпілих

ОСОБА_11, родин ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_24 передувало створення ОСОБА_4 стійкого об`єднання у формі організованої озброєної групи -банди, до участі в якій останній за попередньою згодою на спільну злочинну діяльність, залучив своїх знайомих, з якими підтримував довірливі відносини та метою яких було бажання систематичного отримання власної матеріальної вигоди від заволодіння чужим майном.

Саме така мета початково об`єднала ОСОБА_4, ОСОБА_5 та

ОСОБА_7 в організовану групу - банду, яка визначилася з лідером групи, з розподілом функцій між учасниками, утвердилася в намірах вчиняти напади, озброїлася та, забезпечившись здатністю протистояти перешкодам, засобами маскування (масками і рукавичками) та засобами зв`язування (клейкою стрічкою), розпочала злочинну діяльність - вчинення розбійних нападів на громадян, поєднаних з погрозою та застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, а також одиничних нападів, поєднаних з проникненням у житло та заволодінням чужим майном із застосуванням фізичного насилля до потерпілих, а в подальшому й за участю ОСОБА_8, ОСОБА_6, які приєднались, коли банду вже було організовано, попередньо досягнувши згоди з ОСОБА_4 щодо подальшої злочинної діяльності.

Крім того, судом у вироку детально описано конститутивні ознаки банди:

кількість - наявність у ній кількох (трьох і більше) суб`єктів злочину; стійкість - створення для зайняття злочинною діяльністю; озброєність - наявність зброї хоча б в одного її учасника; загальна мета учасників угрупування - вчинення нападів на окремих громадян; спосіб вчинення злочину - напад на окремих громадян.

Відповідно до ст. 257 КК України бандитизмом є організація озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі.

При цьому судом було враховано роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в постанові № 13 від 23 грудня 2005 року "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями" (v0013700-05) , відповідно до п. 17 якої бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди. При цьому немає значення, чи передувала створенню банди стадія існування об`єднання як організованої групи або злочинної організації, чи банда була створена як така.

Доводи засудженого ОСОБА_4 про те, що він не міг бути організатором банди, а суди надали неправильну оцінку доказам, наданим стороною обвинувачення в цій частині, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, судами установлено, і це підтверджено матеріалами провадження, що

ОСОБА_4 у групі з іншими засудженими в різних складах вчинив чотири епізоди із чотирьох установлених судами розбійних нападів у даному кримінальному провадженні, тобто був учасником усіх нападів на помешкання потерпілих у справі.

Ураховуючи стійкість угрупування, однотипність нападів, розподіл ролей між учасниками під час нападів, їх систематичність і наявність зброї в учасників нападів, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 і ОСОБА_7 було організовано озброєну банду для вчинення нападів на окремих громадян, яка вчиняла злочини протягом усього часу її існування.

Свій висновок щодо доведеності винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку.

Так, висновки про доведеність винуватості засуджених суд першої інстанції зробив на підставі показань потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_25,

ОСОБА_26, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24,

свідків ОСОБА_14, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_10, ОСОБА_30, ОСОБА_31 та ОСОБА_32 та сукупності інших доказів у їх взаємозв`язку, зокрема:

даних, що містяться в протоколах огляду місця події від 14 квітня 2014 року,

від 15 травня 2014 року, від 29 травня 2014 року, від 29 серпня 2014 року,

від 12 жовтня 2014 року та від 13 жовтня 2014 року;

даних, що містяться в протоколах огляду предметів: від 12 жовтня 2014 року,

від 13 жовтня 2014 року та пред`явлення речей для впізнання від 19 січня

даних, що містяться в протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками: від 12 жовтня 2014 року за участю потерпілих ОСОБА_25, ОСОБА_26, свідка ОСОБА_32, свідка ОСОБА_31 ; від 13 жовтня 2014 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 ; від 11 жовтня 2014 року,

від 14 жовтня 2014 року, від 03 лютого 2015 року за участю свідка

ОСОБА_14 ; від 30 листопада 2014 року за участю свідка ОСОБА_10 ;

від 02 грудня 2014 року за участю свідка ОСОБА_13 ;

даних, що зафіксовані в протоколах та відеозаписах за наслідками проведення слідчих експериментів: від 19 грудня 2014 року, від 09 січня 2015 року, від 13 січня

2015 року за участю свідка ОСОБА_14, який безпосередньо був залучений організатором банди ОСОБА_4 у всіх пересуваннях членів банди як водій таксі; від 09 січня 2015 року за участю свідка ОСОБА_32 ; від 26 грудня

2014 року за участю свідка ОСОБА_31 ; від 17 грудня 2014 року, від 14 жовтня

2014 року, від 23 грудня 2014 року, від 18 жовтня 2014 року за участю засудженого ОСОБА_7, який на місцях показував, де саме і як саме вчинювалися попередньо сплановані напади на потерпілих ОСОБА_11, родин ОСОБА_12, ОСОБА_33, а також від 16 грудня 2014 року - засуджений показував, де саме і як перероблювалася на обріз мисливська рушниця, яку привезли ОСОБА_4 і ОСОБА_5 .

Таким чином, Суд уважає, що вина ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_7, ОСОБА_6 є доведеною, підстави для перекваліфікації дій останніх відсутні, у зв`язку з чим касаційні скарги ОСОБА_4 з доповненнями, ОСОБА_5 та їх захисників, засудженого ОСОБА_7 та захисника Ромаданової Т. В. в інтересах засудженого ОСОБА_6 в цій частині є безпідставними.

5.3 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

5.3.1 Що стосується доводів у касаційних скаргах засуджених та їх захисників про незаконність та необґрунтованість вироку суду та ухвали суду апеляційної інстанцій, то Суд зазначає таке.

Відповідно до вимог КПК України (4651-17) підставами для скасування або зміни судового рішення Судом можуть бути такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, які може бути покладено в основу обвинувачення лише за підтвердження цього визнання з точки зору достатності й взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального

рішення [4.1.2, 4.1.6].

Крім того, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймав під час судового засідання безпосередньо, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, водночас у разі визнання особи винуватою - в мотивувальній частині вироку суд повинен навести докази, на яких ґрунтується висновок щодо винуватості кожного із зазначенням мотивів, з яких суд не враховує інші докази [4.1.7].

У судовому рішенні, ухваленому судом першої інстанції, міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, наведено докази на підтвердження встановлених судом обставин, надана детальна оцінка доказам по всіх епізодах обвинувачення, із зазначенням участі та ролі кожного засудженого, тому підстав вважати, що такі висновки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, колегія суддів не вбачає. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та належно вмотивованим [4.1.6, 4.1.7].

Суд апеляційної інстанції навів у своєму рішенні суть доводів апеляційних скарг засуджених, доповнень до них та апеляційних скарг їх захисників, які є аналогічними доводам касаційних скарг засуджених та їх захисників, всебічно їх перевірив, проаналізував і надав переконливу відповідь на кожен із них, навівши докладні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується і Суд. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України [4.1.6, 4.1.8].

5.3.2 Щодо доводів засудженого ОСОБА_4 про невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України (4651-17) та відсутності сформульованого обвинувачення.

В обвинувальному акті, який є процесуальним рішенням, прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, яким завершує досудове розслідування та який разом з додатками направляє до суду. Під час підготовчого судового засідання суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК (4651-17) України [4.1.3, 4.1.4]. Такого в даному кримінальному провадженні встановлено не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час підготовчого судового засідання 08 травня 2015 року та з`ясування судом думки учасників судового провадження щодо можливості призначення судового розгляду ні ОСОБА_4, ні його захисник не заявляли клопотань про невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України (4651-17) та повернення його прокурору. Підготовче судове засідання було завершено, а обвинувальний акт призначено до судового розгляду (т. 1, а. п. 214, 215).

За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 у цій частині є безпідставними.

5.3.3 Щодо доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 про ненадання йому на ознайомлення матеріалів кримінального провадження та технічних записів судових засідань.

Відповідно до положень ст. 395 КПК України можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження надається учасникам судового провадження за їх клопотанням протягом строку апеляційного оскарження, тобто протягом 30 днів з дня проголошення вироку, а для особи, яка перебуває під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

З матеріалів провадження видно, що відповідно до заявлених засудженим клопотань він був ознайомлений з усіма матеріалами кримінального провадження та технічними записами судових засідань у повному обсязі, про що свідчить його розписка від 07 червня 2017 року (т. 9, а. п. 46).

Крім того, судом першої інстанції на адресу Державної установи "Миколаївський слідчий ізолятор" для вручення засудженому ОСОБА_4 було надіслано для ознайомлення копії матеріалів апеляційного провадження, проведеного Апеляційним судом Херсонської області за апеляційними скаргами з доповненнями обвинувачених і їх захисників, та CD-диск з аудіофіксацією судових засідань суду апеляційної інстанції від 09 серпня 2018 року та 13 серпня

2018 року (т. 10, а. п. 57, 75).

За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 у цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження.

5.3.4 Не знаходять свого підтвердження і доводи касаційних скарг щодо порушення таємниці нарадчої кімнати судом першої інстанції.

Так, 28 лютого 2017 року суд після заслуховування останнього слова обвинувачених вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 09 березня 2017 року.

Матеріалами провадження встановлено, що згідно з листом командира взводу конвойної поліції ГУНП в Миколаївській області заявку судді Заводського районного суду міста Миколаївка про доставку обвинувачених на 09 березня

2017 року для проголошення вироку виконано не було у зв'язку із забороною утримувати підсудних у камерах суду більше ніж чотири особи (т. 8, а. п. 117), а тому дійсно за таких обставин після виходу із нарадчої кімнати судом було проголошено вирок за відсутності обвинувачених.

Оскільки в період з 28 лютого по 09 березня 2017 року складом суду в даному провадженні не приймалися жодні процесуальні рішення, не розголошувалися хід обговорення та ухвалення вироку, не проводилося спілкування з учасниками кримінального провадження, то таємниця нарадчої кімнати не була порушена, а оформлення листа про доставку обвинувачених до залу судового засідання не свідчить про таке порушення.

Крім того, всі обвинувачені отримали копії обвинувального вироку від 09 березня 2017 року стосовно них (т. 8, а. п. 147, 157-160) та були ознайомлені з порядком та строком його оскарження, що жодним чином не свідчить про порушення вимог

ст. 376 КПК України. Також обвинувачені реалізували свої процесуальні права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та апеляційне оскарження вироку, що ніяким чином не свідчить про істотне порушення їхніх прав.

Отже, ураховуючи наведені положення законодавства, за відсутності вчинення суддею інших процесуальних дій чи ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті в складі колегії суддів у даному кримінальному провадженні, Суд констатує відсутність порушення таємниці нарадчої кімнати [4.1.5].

5.3.5 Що стосується доводів касаційної скарги захисника Толпекіна А. А. про те, що на порушення вимог ст. 290 КПК України протокол обшуку від 15 жовтня 2014 року за результатами вилучення в ОСОБА_5 мобільного телефона і сім-карток не було відкрито для ознайомлення та безпідставно долучено до матеріалів кримінального провадження як доказ винуватості останнього, то Суд визнає їх безпідставними, оскільки протоколи за результатами проведення слідчих дій стосовно обвинуваченого ОСОБА_5, у тому числі й зазначений протокол, внесено до реєстру матеріалів досудового розслідування та надано обвинуваченому для ознайомлення, про що свідчить наявна в матеріалах кримінального провадження його розписка (т. 1, а. п. 79).

Так, 23 лютого 2015 року обвинуваченому ОСОБА_5 та його захиснику було відкрито зібрані у кримінальному провадженні матеріали та надано доступ до ознайомлення з ними. За результатами вказаних дій складено протокол, що вказує на про виконання вимог ст. 290 КПК України.

Крім того, у підготовчому судовому засіданні ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 08 травня 2015 року сторону обвинувачення зобов`язано надати захиснику Толпекіну А. А., який на той час здійснював захист

ОСОБА_5, доступ до матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні (т. 1, а. п. 215).

5.3.6. Щодо доводів касаційних скарг про недопустимість протоколу огляду предмета від 13 жовтня 2014 року та похідних доказів, то Суд не вбачає їх слушними з огляду на таке.

Згідно з даними, що містяться в протоколі огляду предмета від 13 жовтня

2014 року, слідчим Михайлюком М. О. в службовому кабінеті була оглянута дерев`яна дощечка темно-коричневого кольору зі слідами зламу, вирізів, з цвяхом.

Судом першої інстанції було встановлено, що ця дерев`яна дощечка була знайдена потерпілими ОСОБА_15 в їхній квартирі через деякий час після нападу на нього та його дружину та видана слідчому Михайлюку М. О., який за письмової згоди потерпілих, запросивши понятих, провів огляд квартири родини ОСОБА_15 і окремо пізніше провів огляд цієї дощечки та передав на експертизу. За даними висновку експерта № 53 від 23 січня 2015 року вбачається, що дерев`яна дощечка є фрагментом цівки, в яке встановлювався шарнір мисливської рушниці, вилученої 29 серпня 2014 року в засудженого ОСОБА_35 в місті Херсоні.

Відповідно до даних висновку балістичної та трасологічної експертизи

№ 2066/2067 від 18 грудня 2014 року предмет, вилучений 29 серпня 2014 року в ОСОБА_5, є предметом, виготовленим шляхом саморобної переробки одноствольної мисливської рушниці.

Крім того, вказані доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який перевірив їх належним чином, надавши на них обґрунтовану відповідь та визнав їх неспроможними.

5.3.7 Крім того, вапеляційній скарзі, поданій захисником Толпекіним А. А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про допит свідків ОСОБА_30, ОСОБА_36, ОСОБА_37 щодо обставин події 13 жовтня 2014 року, протоколів слідчий дій, висновку експертизи, відеозапису слідчого експерименту, речових доказів, яким, на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні зазначеного клопотання, правильно зазначив, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази судом першої інстанції були досліджені не повністю або з порушеннями, а тому підстав для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання не було.

З огляду на це Суд уважає, що такий висновок апеляційного суду щодо обґрунтування відмови в повторному дослідженні доказів відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

5.3.8 Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про те, що стосовно нього застосовувалися недозволені методи слідства, внаслідок чого він змушений був обмовити себе у вчиненні злочину, Суд уважає безпідставними, оскільки відповідна заява обвинуваченого ОСОБА_7 ретельно перевірялася прокуратурою Миколаївської області та визнана такою, що не відповідає дійсності, а тому постановою прокурора від 19 жовтня 2016 року кримінальне провадження було закрито (т. 7, а. п. 147-148).

5.3.9 Що стосується доводів касаційної скарги захисника Ромаданової Т. В. в інтересах засудженого ОСОБА_6 про суперечливість показань потерпілої та недопустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за голосом слід зазначити, що вони є також безпідставними.

Безпосередньо в судовому засіданні потерпіла впевнено вказувала на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, що серед нападників була в їх квартирі, душила її за шию та розмовляла з нею.

Крім того, вона впізнала його за голосом, що підтверджується протоколом слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за голосом від 12 жовтня 2014 року, яке проведено за правилами ст. 228 КПК України, при цьому впізнання за голосом повинно здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання.

6. Висновки за результатом розгляду касаційних скарг

Таким чином, у даному кримінальному провадженні істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, Судом не встановлено, відповідно відсутні передбачені КПК України (4651-17) підстави для скасування оскаржених судових рішень стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і задоволення вимог касаційних скарг.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 з доповненнями та його захисника Горбенка Юрія Миколайовича, засудженого ОСОБА_5 та його захисника Толпекіна Андрія Анатолійовича, захисника Ромаданової Тетяни Вікторівни в інтересах засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 09 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни.