583/2808/17 Про незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу за місцем свого проживання з метою подальшого його збуту - 12.02.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Собини П. М. на ухвалу Харківського апеляційного суду від 4 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016200060001012, за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Охтирка Сумської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 16 серпня 2017 року. Вирішено питання щодо речових доказів процесуальних витрат.

4 квітня 2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 березня 2018 року залишено без змін.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 у невстановлений слідством спосіб, місці та час незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, переніс їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту. 16 серпня 2017 року з метою збуту незаконно придбаної психотропної речовини амфетаміну, близько 11.45 год., умисно, з корисливою метою, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_2 (особою зі зміненими анкетними даними), який передав йому грошові кошти у розмірі 500 грн. Після цього ОСОБА_1 залишив психотропну речовину амфетамін на коробі дверей у під`їзді. В подальшому ОСОБА_1 особисто повідомив ОСОБА_2 про місце, де знаходиться психотропна речовина амфетамін, загальною масою 1,0781 г., де ОСОБА_2 забрав її. 16 серпня 2017 року під час обшуку за місцем його мешкання у нього було вилучено розфасовану по різним пакетикам психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 0,386 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 0,997 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Собина П. М. просить ухвалу Харківського апеляційного суду від 4 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції.

Захисник посилається на невмотивованість висновків суду апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції не наведено мотиви визнання необґрунтованими доводів апеляційної скарги, не надав відповідей на доводи апеляційної скарги.

Захисник Собина П. М. зазначає, що судом апеляційної інстанції було порушено ст. 405 КПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги судом. Вважає, що в ухвалі апеляційного суду не надано оцінки відсутності повноважень слідчих у кримінальному провадженні, а також не відкриття матеріалів, що підтверджують повноваження слідчих стороні захисту, у зв`язку з чим всі зібрані докази є неналежними.

Захисник зазначає, що не було виконано ухвалу Охтирського міськрайонного суду, якою задоволено клопотання сторони захисту та надано тимчасовий доступ слідчим Охтирського ВП ГУНП в Сумській області по даному кримінальному провадженню та прокурору до речей і документів оператора мобільного зв`язку "ВФ Україна", яким користувався ОСОБА_1, з метою підтвердження чи спростування інформації провокування злочину з боку поліції.

Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції надав неналежну оцінку доводам апеляційної скарги щодо наявності даних про неодноразове наполегливе схиляння закупним ОСОБА_2 ОСОБА_1 до продажу йому наркотичної речовини. На думку захисника, в справі немає доказів відсутності зі сторони правоохоронних органів провокації з використанням закупного ОСОБА_2 .

Захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав жодної правової оцінки тій обставині, що всупереч чинному кримінальному процесуальному законодавству після об`єднання кримінальних проваджень досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено здійснювати слідчому прокурором.

Захисник зауважує, що суд апеляційної інстанції не приймав рішення щодо належності певного документа певній особі за наявності неоднаковості даних про дату народження ОСОБА_1 у цих документах.

Зазначає, що судом як першої, так і апеляційної інстанції не було надано оцінку залучення сторонніх осіб до проведення НСРД, зокрема всупереч вимогам ч. 6 ст. 246 КПК України до суду не було надано відповідне рішення слідчого чи прокурора про залучення цих осіб до проведення НСРД.

Захисник вказує про порушення права на захист ОСОБА_1, оскільки останній заявляв клопотання щодо залучення адвоката Собини П. М., із яким була укладена угода про надання правничих послуг, але не дивлячись на це був залучений адвокат із центру безоплатної вторинної правової допомоги.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали подану скаргу.

Прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак, цих законодавчих вимог апеляційний суд належним чином не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник, не погодившись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій, окрім іншого, указував, що, на його думку, в діях відносно його підзахисного мала місце провокація злочину.

Однак, суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив зазначений довід захисника, аргументованих та конкретних відповідей на нього не дав, не провів ретельного та всебічного аналізу й оцінки обставин, на які посилалась сторона захисту.

Колегія суддів апеляційного суду обмежилась посиланням на те, що доведеність винуватості ОСОБА_1 за частинами 1, 2 ст. 307 КК України підтверджується сукупністю достатніх, допустимих доказів, зібраних у встановленому законом порядку, яким дана належна оцінка. Також апеляційний суд зосередився на аналізі аспектів наявності чи відсутності цілеспрямованого схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення в контексті аналізу поведінки як засудженого, так і особи, яка була залучена до участі у відповідній негласній слідчій (розшуковій) дії (далі - НСРД).

Однак, апеляційний суд залишив без належної оцінки окремі аспекти, які також підлягають перевірці при вирішенні питання щодо відсутності ознак провокації злочину.

Зокрема, в касаційній скарзі захисник посилається на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 вересня 2017 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену в цей же день між прокурором Охтирської місцевої прокуратури та обвинуваченим ОСОБА_3, на якого захисник указує як на особу, яка була залучена до НСРД під вигаданим прізвищем ОСОБА_2, у кримінальному провадженні № 12017200060000254 від 12 квітня 2017 року за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Діяння, вчинені ним, мали місце 12 та 28 квітня 2017 року.

Цим вироком ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, й на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

В якості умови призначення особі такого покарання в угоді вказується, що обвинувачений зобов`язується співпрацювати у викритті тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотиків, вчиненого іншою особою, шляхом надання під час досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні № 12016200060001012 від 22 грудня 2016 року (дане провадження) тих показань, які останній надав 22 червня 2017 року в кримінальному провадженні № 12017200060000254 від 12 квітня 2017, тобто до 16 серпня 2017 року .

У зв`язку з цим, захисник вказує на ознаки провокації, які полягають, крім іншого, в тому, що особа, яка була залучена під вигаданим прізвищем до участі у відповідній НСРД, була особисто зацікавлена у її певному результаті, вживала заходів для його досягнення.

З огляду на це, аспекти щодо порядку й процедури залучення та участі ОСОБА_2 у відповідній негласній слідчій (розшуковій) дії підлягали ретельній перевірці, чого апеляційним судом зроблено не було.

Крім цього, в касаційній скарзі захисник Собина П.М. як на одну з основних підстав усіх заперечень сторони захисту посилається на відсутність повноважень слідчих на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні з огляду на те, що матеріали кримінального провадження не містять документів, які їх підтверджують. Зазначає, що суд першої інстанції та апеляційний суд належним чином не перевірили доводи сторони захисту в цій частині.

Апеляційний суд, оцінивши доводи сторони захисту з цього питання, зазначив, що, оскільки додані до апеляційної скарги захисника Собини П.М. копії постанов про призначення групи слідчих в кримінальному провадженні від 16 серпня 2017 року та від 02 жовтня 2017 року не мають печатки, тобто не завірені належним чином, колегія суддів позбавлена можливості їх аналізувати, а, отже, дійшов висновку що доводи апеляційної скарги є безпідставними.

В той же час з матеріалів кримінального провадження встановлено, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування № 12016200060001012 в розділі ІІ (прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення) в п. 3 зазначено про винесення начальником СВ Охтирського ВП постанов про створення групи слідчих в кримінальному провадженні. Стороною захисту (обвинуваченим та захисником) копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування відповідно до ст. 293 КПК отримані 09 жовтня 2017 року.

Враховуючи приписи, викладені в ч. 3 ст. 290 КПК, про те, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, якщо прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді, але при цьому прокурор або уповноважений слідчий не зобов`язані завіряти печаткою, або будь-яким іншим чином відкриті в порядку ст. 290 КПК документи, колегія суддів касаційного суду не може погодитися з обґрунтованістю висновків апеляційного суду в цій частині.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою і вмотивованою, тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону й ухвалити вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.

Крім цього, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , Верховний Суд вважає необхідним обрати ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.