130/1180/17-к Про таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне за попередньою змовою групою осіб з проникненням до приміщення будинку - 06.02.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Оверковського К.В., Гавриленка М.І., а також засудженої ОСОБА_1 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 травня 2018 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 19 лютого 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016020130000545, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та жительки АДРЕСА_1 ) раніше судимої, вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця смт.Ржищів Карлецького району Київської області, жителя АДРЕСА_2 ) раніше судимого, вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 травня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за попереднім вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_3 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за попереднім вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 та ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання.

Вирішено цивільні позови, а також питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, судові рішення щодо якого не оскаржуються.

Вироком Вінницького апеляційного суду від 19 лютого 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким:

- ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК призначене покарання за цим вироком та за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року ухвалено виконувати самостійно.

- ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Виключено з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь держави судового збору .

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_1 визнані винуватими у тому, що вони 17 червня 2016 року близько 02:00 год., діючи умисно, попередньо узгодивши свої дії, із сараю, що у домоволодінні ОСОБА_4 по АДРЕСА_3, викрали корову вагою 350 кг, збули її, кошти розділили між собою, заподіявши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 15488,90 грн.

Крім того, 17 липня 2016 року близько 02:00 год., ОСОБА_3 із ОСОБА_1, діючи повторно, разом з ОСОБА_2, попередньо узгодивши свої дії, із сараю, що у домоволодінні ОСОБА_5, по АДРЕСА_4, викрали корову вагою 300 кг,збули її, кошти розділили між собою, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 6450 грн.

05 серпня 2016 року близько 02:00 год., ОСОБА_3 разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи повторно, із сараю, що у домоволодінні ОСОБА_6 по АДРЕСА_5, викрали цапа, вагою 25 кг та козу вагою 20 кг,збули їх, кошти розділили між собою, заподіявши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 600 грн.

23 серпня 2016 року близько 02:00 год., ОСОБА_3 разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи повторно, із сараю, що у домоволодінні ОСОБА_7 по АДРЕСА_6, викрали корову вагою 400 кг, збули її, кошти розділили між собою, заподіявши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 8600 грн.

02 вересня 2016 року близько 02:00 год., ОСОБА_3 разом із ОСОБА_1, діючи повторно, із сараю домоволодіння ОСОБА_8, що по АДРЕСА_7, викрали корову вагою 400 кг, збули її, кошти розділили між собою, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 17780,72 грн.

16 жовтня 2016 року близько 02:00 год., ОСОБА_3 разом із ОСОБА_1, діючи повторно, із сараю домоволодіння ОСОБА_9, що по АДРЕСА_8, викрали корову вагою 400 кг, збули її, кошти розділили між собою, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 8600 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Оверковський К.В. порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_1 та просить звільнити її від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, а також застосувати до засудженої положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (838-19) .

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що призначене засудженій покарання є явно несправедливим через суворість, оскільки судами не взято до уваги усіх даних про її особу та обставин, що пом`якшують покарання, зокрема: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди потерпілим, позицію останніх щодо призначення ОСОБА_1 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, її незначну роль у вчиненні злочинів, відсутність обтяжуючих обставин, а також її скрутне матеріальне становище, позитивну характеристику з місця проживання, стан здоров`я, наявність на утриманні хворої матері похилого віку. Наголошує, що при призначенні покарання суди необґрунтовано врахували попередню судимість.

Засуджена ОСОБА_1 у своїй скарзі просить змінити ухвалені щодо неї судові рішення, звільнивши її від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. Висловлює доводи аналогічні доводам захисника.

Захисник Гавриленко М.К. просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_3 та звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Стверджує, що призначене засудженому покарання є явно несправедливим через суворість, адже суди не взяли до уваги усіх даних про його особу, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди двом потерпілим, те, що він має сім`ю, постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, мав постійне місце роботи, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обтяжуючих обставин, а також досудову доповідь. Вказує, що при призначенні покарання суди безпідставно врахували попередню судимість.

Крім того, вказує на невідповідність судових рішень вимогам ст. 370 КПК України, через їх необґрунтованість та невмотивованість.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу захисника Гавриленка М.К. від потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_8 надійшли заперечення у яких вони, посилаючись на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_3, просили залишити їх без зміни, касаційні скарги захисника Оверковського К.В. та засудженої ОСОБА_1 підтримали та просили застосувати до останньої положення ст. 75 КК України.

Аналогічну позицію підтримала представник потерпілих ОСОБА_10 в суді касаційної інстанції.

Засуджені та їх захисники вимоги поданих касаційних скарг підтримали та просили задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційних скарг сторони захисту.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_3, а також кваліфікація їх дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи, викладені у касаційних скаргах захисників та засудженої, про наявність підстав для застосування до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 положень ст. 75 КК України, не заслуговують на увагу.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Із оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди, призначаючи засудженій ОСОБА_1 покарання, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, в достатній мірі врахували усі дані про її особу, зокрема те, що ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, її сімейний стан, добровільне відшкодування шкоди потерпілим, позицію останніх щодо призначення покарання, наявність пом`якшуючих обставин - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. Разом із цим, обґрунтовано взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким. Доречно враховано і досудову доповідь із органу пробації, відповідно до якої ризики вчинення ОСОБА_1 повторного кримінального правопорушення та небезпеки її для суспільства оцінюються як середні.

Що стосується засудженого ОСОБА_11, то при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, судами повністю враховано усі дані про його особу, зокрема те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, має сім`ю, мав постійне місце роботи, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. При цьому, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, досудову доповідь із органу пробації, відповідно до якої ризики вчинення засудженим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства оцінюються як середні, а також позицію потерпілих. Крім того, суд обґрунтовано врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання та визнав активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що пом`якшує покарання засудженого. При цьому, суд вірно встановив відсутність щирого каяття в діях ОСОБА_3, адже дана обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду. Суд належним чином мотивував свій висновок, зазначивши, що ОСОБА_3 в судовому засіданні вів себе цинічно, зухвало, зневажливо до присутніх, тому така поведінка жодним чином не може свідчити про його щире каяття, він належних висновків для себе не зробив та не намагався виправити негативних наслідків, спричинених своїми діями.

Заслуговує на увагу і спосіб та характер вчиненого ОСОБА_1 та ОСОБА_3 злочину, адже вони за попередньою змовою групою осіб, протягом тривалого часу (майже пів року) вчинили значну кількість (шість) епізодів умисного корисливого злочину. Їх дії були злагоджені, чітко сплановані, припинились лише внаслідок притягнення до кримінальної відповідальності. Засуджені викрадали худобу у сільських жителів, для яких це зазвичай єдине джерело доходу, чим фактично позбавляли їх засобів для існування. Наведене істотно підвищує суспільну небезпечність вчиненого.

Таким чином, взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилаються захисники та засуджена у касаційних скаргах, суди нижчих інстанцій дійшли обґрунтованого переконання, що виправлення та перевиховання ОСОБА_1 і ОСОБА_3 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Касаційний суд вважає, що призначене винним покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, є законним та справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме їх виправленню, попередженню вчинення ними нових злочинів, а також не буде становити "особистий надмірний тягар для особи", адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Посилання захисників на те, що судами безпідставно враховано попередню судимість ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року є недоречними, оскільки суди зазначили це як факт та врахували при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а не як обставину, яка безпосередньо впливає на призначене їм покарання за злочин, за який їх засуджено.

Судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК України, вони є законними та обґрунтованими.

Водночас, касаційні доводи захисника Оверковського К.В. про необхідність застосування до засудженої ОСОБА_1 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (838-19) , заслуговують на увагу.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) , яка була чинною на час вчинення ОСОБА_1 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_1 вчинила злочин в період з 17 червня 2016 до 16 жовтня 2016 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон №838-VIII (838-19) , який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обрано обвинуваченій у цьому кримінальному провадженні 18 травня 2018 року, а отже строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1, починаючи з 18 травня 2018 року до набрання вироком законної сили, тобто до 19 лютого 2019 року включно, підлягає зарахуванню у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (838-19) , який діяв на момент вчинення злочину.

Апеляційний суд, ухвалюючи рішення, на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень.

Разом із цим, Суд зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1 ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК України (4651-17) винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.

Положеннями ч.2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Хоча касаційна скарга захисника Гавриленка М.К. в інтересах засудженого ОСОБА_3 не містить доводів щодо необхідності застосування до останнього положень ч.5 ст. 72 КК України, а від засудженого ОСОБА_2 касаційна скарга не надходила, проте, з урахуванням вимог ч.2 ст. 433 КПК України і того, що засуджені вчинили злочин в період з 17 червня 2016 до 16 жовтня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, а запобіжний захід у виді тримання під вартою їм обрано у цьому кримінальному провадженні 18 травня 2018 року, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_3 та ОСОБА_2, починаючи з 18 травня 2018 року і до набрання вироком законної сили, тобто до 19 лютого 2019 року включно, також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (838-19) .

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника Оверковського К.В. підлягає до часткового задоволення, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та захисника Гавриленка М.К. задоволенню не підлягають. У зв`язку із цим та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Оверковського К.В. задовольнити частково, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та захисника Гавриленка М.К. залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 травня 2018 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1, а також в порядку ч.2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2, - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (838-19) , зарахувати ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2018 року до 19 лютого 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.