718/1139/18 Про таємне викрадення чужого майна - 05.02.2020 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Кіцманського районного суду Чернівецької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 10 липня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260110000170, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1, раніше судимої за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 9 червня 2016 року за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років та на підставі статей 75, 76 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 4 червня 2018 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, закрито у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.

Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 10 липня 2018 року залишив ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у тому, що вона 20 лютого 2018 року, перебуваючи за згодою власника - ОСОБА_2 - в її будинку на АДРЕСА_2, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, переконавшись, що її ніхто не бачить, шляхом вільного доступу таємно викрала із шафи комп'ютерного стола вироби із жовтого металу на загальну суму 18234,72 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 16 березня 2018 року ОСОБА_1, перебуваючи в будинку ОСОБА_2 за вказаною вище адресою, скориставшись відсутністю господарів, відволікши увагу малолітніх дітей, шляхом вільного доступу повторно, таємно викрала золоті вироби зі шкатулки для прикрас, що лежала у шафі комп'ютерного стола, на загальну суму 9550 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Місцевий суд закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає необґрунтованими висновки судів про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і може бути закрито у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення. На думку прокурора, потерпіла та ОСОБА_1 перебували не у трудових, а в цивільно-правових відносинах, остання виконувала роботи не як найманий працівник, а як виконавець послуг. При цьому прокурор вказує на неправильне ототожнення понять "трудового договору" та "договору про надання послуг".

Позиції учасників судового провадження в суді касаційної інстанції

Прокурор Кулаківський К.О. вважав, що касаційна скарга задоволенню не підлягає та просив судові рішення залишити без зміни.

Підстави розгляду кримінального провадження палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 6 серпня 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора на зазначені вище судові рішення на підставі ч. 1 ст. - 434-1 КПК передано на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв'язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 травня 2019 року (справа № 743/610/16, провадження № 51-3937км18).

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, касаційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 має здійснити Верховний Суд у складі Першої судової палати Касаційного кримінального суду, як це передбачено ч. 1 ст. - 434-1 КПК.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Кулаківського К.О., перевіривши матеріали кримінального провадження, Перша судова палата дійшла такого.

У цьому кримінальному провадженні на розгляд палати винесено питання щодо правильного застосування норми кримінального процесуального закону, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону України від 23 лютого 2014 року№ 767-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо припинення норм законів, схвалених 16 січня 2014 року" (767-18) (далі - Закон № 767-VII (767-18) )), щодо визначення терміну "найманий працівник".

Висновок щодо застосування п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII (767-18) ) у подібних правовідносинах викладено у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 травня 2019 року (справа № 743/610/16, провадження № 51-3937км18).

У цій постанові колегія суддів зазначила, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність правових підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 згідно з п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення є правильними. Поняття "найманий працівник" у нормі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК, є значно ширшим, ніж у трудовому праві, та охоплює собою не лише ті випадки, коли винний на підставі укладеного трудового договору виконував певну роботу в інтересах потерпілого, а й усі інші випадки трудових правовідносин, коли особа на підставі будь-якого цивільно-правового договору виконувала роботу на користь потерпілого і на момент вчинення злочину фактично була найманим працівником.

Із такою позицією судова палата погоджується, але вважає за необхідне її уточнити з огляду на нижченаведене.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII (767-18) , чинній на момент розгляду справи судом), до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення віднесено також провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), якщо воно вчинено особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Віднесення до предмета кримінального провадження у формі приватного обвинувачення діянь, вчинених особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого, пов'язано з особливим довірчим характером відносин потерпілого з особою, яка вчинила діяння. А саме з тим, що такій особі з боку потерпілого з його власної волі було надано доступ до певного майна, що впливає й на розширення диспозитивних прав сторін у кримінальному провадженні, в тому числі й на надання потерпілому такого права за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК.

При цьому КПК (4651-17) не містить визначення терміну "найманий працівник", яке вживається у п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII (767-18) ). А тому для розкриття змісту цього поняття слід звернутися до інших нормативно-правових актів.

Зокрема, визначення терміну "найманий працівник" викладено у ст. 1 Закону України від 3 березня 1998 року № 137/98-ВР "Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)": "фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об'єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю", а також у п. 11 ст. 1 Закону України від 2 березня 2000 року № 1533-III "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття": "фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації або у фізичної особи".

Співставлення наведених юридичних дефініцій указує на те, що спільним для них є визначення терміну "найманий працівник" як фізичної особи, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації або у фізичної особи.

Враховуючи зазначене, для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII (767-18) ) у провадженнях щодо особи, яка стосовно потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого, окрім встановлення відповідності кваліфікації вчиненого нею діяння наведеним у цьому пункті, необхідно також пересвідчитись у тому, чи підпадає ця особа під ознаки, які містяться у нормативному визначенні терміну "найманий працівник".

Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року (провадження № 14-370цс18) на підставі аналізу положень ст. 21 Кодексу законів про працю України, статей 626 і 837 Цивільного кодексу України дійшла висновку, що головною відмінністю цивільно-правового та трудового договорів є їх предмети. А саме, у цивільно-правовому договорі роботодавця цікавить результат, отриманий внаслідок проведених робіт. Предметом трудових договорів є сам процес трудової діяльності працівника (трудові обов'язки, початок та закінчення робочого дня, тривалість перерви тощо). Аналогічний підхід застосований і в постанові Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 08 жовтня 2018 року (провадження № 61-36816св18).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1, згідно з обвинувальним актом її обвинувачено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_2, якою заподіяно потерпілій матеріальної шкоди.

У підготовчому судовому засіданні потерпіла ОСОБА_2 відмовилася від обвинувачення в цьому кримінальному провадженні, надавши договір про надання послуг від 4 грудня 2017 року, укладений між нею та ОСОБА_1 При цьому потерпіла просила закрити кримінальне провадження, мотивуючи тим, що злочини було вчинено ОСОБА_1 як особою, яка в неї була найманим працівником та завдала шкоду виключно її власності (а.п. 25а).

Водночас у судовому засіданні і ОСОБА_1 підтвердила те, що вона дійсно працювала в ОСОБА_2

З огляду на викладене Кіцманський районний суд Чернівецької області ухвалою від 4 червня 2018 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, закрив на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

При цьому суд встановив, що обвинувачена ОСОБА_1 є найманим працівником у потерпілої ОСОБА_2 за договором про надання послуг

від 4 грудня 2017 року і кримінальними правопорушеннями шкоду завдано виключно власності потерпілої.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду, перевіривши всі доводи прокурора в апеляційній скарзі, які є аналогічними тим, що викладені у його касаційній скарзі, та зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався.

На обґрунтування рішення апеляційний суд послався на те, що матеріалами кримінального провадження повністю підтверджується той факт, що ОСОБА_1 у період вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень була найманим працівником у відносинах з ОСОБА_2, оскільки виконувала роботу згідно з цивільно-правовим договором. При цьому апеляційний суд указав, що відповідно до чинного законодавства виконання робіт, надання послуг громадянином може здійснюватися як за трудовим, так і за цивільно-правовим договорами.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про віднесення цього кримінального провадження до тих, що здійснюються у формі приватного обвинувачення, та про наявність підстав для його закриття згідно з п. 7 ч. 1

ст. 284 КПК у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення є обґрунтованими.

Як убачається з договору про надання послуг від 4 грудня 2017 року та додатку № 1, укладеного між ОСОБА_2 і ОСОБА_1, остання зобов'язувалася на замовлення потерпілої виконувати комплекс послуг з прибирання житлового будинку та прибудинкової території (а.п. 23-25).

При цьому, зміст вказаного договору про надання послуг містить істотні умови, які з огляду на згадані вище позиції Верховного Суду в постановах від 31 жовтня 2018 року (провадження № 14-370цс18) та від 08 жовтня 2018 року (провадження № 61-36816св18) дозволяють вважати ОСОБА_1 найманим працівником у відносинах з ОСОБА_2 Зокрема, у зазначеному договорі визначено конкретний вид робіт та місце їх виконання, періодичність їх здійснення, час початку та закінчення виконання робіт, порядок оплати виконаних робіт. І це дає достатні підстави для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (у редакції Закону № 767-VII (767-18) ) у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій надали правильну правову оцінку встановленим фактичним обставинам кримінального провадження та дійшли обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 на момент вчинення нею кримінальних правопорушень, у вчиненні яких її обвинувачено, хоча й виконувала на користь потерпілої роботу на підставі цивільно-правового договору, однак у відносинах з ОСОБА_2 була найманим працівником.

За таких обставин касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, судова палата вважає необхідним уточнити висновок щодо застосування п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (у редакції Закону № 767-VII (767-18) ), який викладено у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 травня 2019 року (справа № 743/610/16, провадження № 51-3937км18).

Висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах

Щодо застосування п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції Закону № 767-VII (767-18) )

Терміном "найманий працівник" у вказаній нормі охоплюються не тільки фізичні особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи, але і фізичні особи, які перебувають із вказаними суб'єктами у фактичних трудових відносинах (у тому числі, якщо особа виконувала роботу на підставі цивільно-правового договору, зміст якого складають умови, що фактично визначають взаємні права та обов'язки працівника і роботодавця за трудовим договором).

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441- 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Ухвалу Кіцманського районного суду Чернівецької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.