473/3712/18 Про незаконне придбання та зберігання за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, та збут наркотичних засобів - 29.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 31 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150190001366, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шевченко Вознесенського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком міськрайонного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у невстановлені час, місце та спосіб придбав порошкоподібну речовину блідо-рожевого кольору - амфетамін, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, та приніс її до свого місця проживання, розташованого у АДРЕСА_1 ). Після цього ОСОБА_1 за допомогою електронних вагів розфасував цей амфетамін і помістив його у фольгові згортки, які незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту до проведення обшуку, а саме до 27 липня 2018 року.

27 липня 2018 року в період часу з 10:22 до 11:55 працівники поліції Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 у кімнатах квартири виявили та вилучили 19 згортків із фольги з амфетаміном, масою 2,9501 г, полімерний пакунок, фрагмент полімерної трубки, фрагмент полімерної плівки, п`ять полімерних пакетів та електронні ваги, де виявлено нашарування амфетаміну. Загальна маса амфетаміну, який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, становить 2,96807 г, що є великим розміром.

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 31 липня 2019 року вирок міськрайонного суду скасував і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпано можливості їх отримання.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення приписів кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Вважає надані докази належними, достатніми, допустимими, такими, що доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Однак зазначає, що суд апеляційної інстанції під час винесення рішення не надав їм належної оцінки.

Вказує, що колегія суддів апеляційного суду, скасовуючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1, визнала протокол обшуку від 27 липня 2018 року недопустимим доказом через порушення вимог КПК (4651-17) , не взявши до уваги доводів прокурора на спростування такої позиції та надану під час апеляційного розгляду копію постанови керівника органу досудового розслідування про проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні групою слідчих, у тому числі Мошківим В. О . Також наголошує на тому, що будь-яке процесуальне порушення, допущене під час збирання доказів, має бути оцінено з точки зору того, чи ставить воно під сумнів зібраний таким чином доказовий матеріал і висновки, що з нього випливають.

Зазначає, що слідчий СВ Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області Мошків В. О. відповідно до постанови начальника слідчого відділу 20 липня 2018 року був включений до складу групи слідчих у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, а згодом за постановою начальника слідчого відділу від 31 серпня 2018 року - виключений зі складу групи слідчих, у зв`язку з чим у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань цього кримінального провадження станом на 01 лютого 2019 року (тобто вже на момент судового розгляду, після закінчення досудового розслідування) єдиним слідчим у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування значився лише Старинець В. С . Тому прокурор вважає, що на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_1 слідчий Мошків В. О. входив до складу групи слідчих та був уповноважений на проведення обшуку, а відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування, наданих учасникам провадження, даних про наявність постанови про створення групи слідчих від 20 липня 2018 року є лише помилкою, яка могла бути виправлена, якби відповідне питання ставилось під час розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, сторона обвинувачення на обґрунтування своїх доводів у касаційній скарзі вказує, що апеляційний суд, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1, усупереч вимогам статей 7, 23, 94, 370 КПК безпосередньо не дослідивши інших доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, порушив принцип безпосередності дослідження доказів.

Разом із тим, приймаючи рішення, апеляційний суд у резолютивній частині ухвали зазначив, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, однак у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив суд скасувати вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2019 року та винести новий вирок, яким визнати його винним за ч. 2 ст. 309 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Руденко О. П. у судовому засіданні виклала доводи на підтримання касаційної скарги.

Захисник Шоломон О. В. та засуджений ОСОБА_1 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Шоломона О. В., перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи отримали своє відображення й у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

А згідно зі ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в аспекті п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (див. рішення у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 року).

Водночас розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у прокурора, судді, суддів щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Так, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, під час перевірки доводів сторони захисту в апеляційних скаргах у порядку апеляційної процедури надав їм належну правову оцінку та навів обґрунтовані мотиви прийнятого рішення.

Відповідно до положень ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК.

За змістом статей 234 - 236 КПК (4651-17) проведення обшуку в межах кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором.

Із матеріалів кримінального провадження №12018150190001366 від 20 липня 2018 року вбачається, що ухвалою слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 липня 2018 року дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_1, для відшукання та вилучення наркотичних засобів було надано за клопотанням слідчого Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області Старинця В. С., який здійснював досудове розслідування. Однак обшук у житлі ОСОБА_1 27 листопада 2018 року фактично був проведений старшим слідчим Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області Мошківим В. О.

Апеляційний суд, проаналізувавши докази, на які послався у вироку суд першої інстанції на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та повторно дослідивши протокол обшуку від 27 листопада 2018 року і висновок експерта від 29 серпня 2018 року № 1112, а також дослідивши інші матеріали кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість вказаних доказів.

Свою позицію суд мотивував тим, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не містять відомостей на підтвердження наявності у слідчого Мошківа В. О. повноважень проводити слідчі дії у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150190001366, за обвинуваченням ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції встановив, що станом на 01 лютого 2019 року, тобто на момент судового розгляду після закінчення досудового розслідування, єдиним слідчим у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування був Старинець В. С .

Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав неналежним підтвердженнямповноважень слідчого Мошківа В. О. надану під час апеляційного розгляду копію постанови начальника СВ Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, крім зазначеного ще й на тій підставі, що в реєстрі матеріалів кримінального провадження, наданому учасникам провадження, дані про наявність постанови про створення групи слідчих від 20 липня 2018 року відсутні.

Твердження прокурора про те, що слідчий Мошків В. О. відповідно до постанови начальника слідчого відділу 20 липня 2018 року був включений до складу групи слідчих у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, а згодом за постановою начальника слідчого відділу від 31 серпня 2018 року - виключений зі складу групи слідчих, у зв`язку з чим у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань цього кримінального провадження станом на 01 лютого 2019 року єдиним слідчим у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування значився лише Старинець В. С. та те, що у зв`язку із зазначеним на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_1 слідчий Мошків В. О. входив до складу групи слідчих і був уповноважений на проведення обшуку, а відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування, наданому учасникам провадження, даних про наявність постанови про створення групи слідчих від 20 липня 2018 року є лише помилкою, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованим.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Так, відповідно до п. 2.1 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 06 квітня 2016 року № 139 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 року № 680/28810 (z0680-16) (далі - Положення), до Реєстру вносяться відомості, зокрема про прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Згідно з п. 3.1 Розділу І Положення, внесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК (4651-17) та цим Положенням, а саме про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження - невідкладно.

Із наявних у матеріалах кримінального провадження витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань не вбачається відомостей, що підтверджували б здійснення слідчим Мошківим В. О. досудового розслідування у цьому провадженні.

Отже, оскільки обшук житла ОСОБА_1 27 липня 2018 року був проведений з порушенням вимог КПК (4651-17) , такий доказ (дані протоколу обшуку від 27 липня 2018 року), згідно з вимогами ст. 87 КПК, судом апеляційної інстанції визнано недопустимим.

Відповідно до ст. 86 КПК отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина "плодів отруєного дерева").

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини "плодів отруєного дерева", якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах "Гефген проти Німеччини", пункти 50-52 рішення у справі "Шабельник проти України (№ 2)", пункт 66 рішення у справі "Яременко проти України (№ 2)"). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до "плодів отруєного дерева" є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Тому є правильним і висновок суду апеляційної інстанції про те, що висновок експерта від 29 серпня 2018 року № 1112 не може вважатись допустимим доказом, оскільки є похідним від первинного доказу, а саме протоколу обшуку від 27 липня 2018 року, який визнано недопустимим доказом.

Також апеляційний суд слушно послався на те, що надані стороною обвинувачення докази, зібрані під час досудового розслідування, показання обвинуваченого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 самі по собі та в сукупності між собою, не підтверджують вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК.

Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 23 КПК, є безпідставними.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Щодо доводів прокурора про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і його захисника, незважаючи на те, що ОСОБА_1 просив скасувати вирок суду першої інстанції та винести новий вирок, яким визнати його винуватим за ч. 2 ст. 309 КК, то, у зв`язку з вищевикладеним, суд касаційної інстанції не вважає зазначену обставину істотним порушенням процесуального закону, яке могло вплинути або вплинуло на законність і обґрунтованість оспорюваної ухвали. Переконливих аргументів про протилежне в поданій касаційній скарзі не міститься.

Крім того, зазначений довід не може бути підставою для скасування судових рішень, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 438 КПК суд касаційної інстанції не вправі скасувати рішення, постановлене на користь особи, лише з мотивів істотного порушення її прав.