Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні 23 грудня 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням прокурора на вирок Кіровського міського суду Донецької області від 6 листопада 2009 року, яким засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

неодноразово судимого, останнього разу –

25 листопада 2008 року за ч. 2 ст. 309 КК України

на п’ять років позбавлення волі, звільненого

на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання

з випробуванням на три роки іспитового строку,

22 жовтня 2009 року скасовано звільнення

з випробуванням і його направлено

в місця позбавлення волі для відбування покарання,

за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зараховано покарання за попереднім вироком і остаточно за сукупністю злочинів йому призначено п’ять років позбавлення волі,

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

не маючого судимості

на підставі ст. 89 КК України,

за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на два роки іспитового строку та покладено обов’язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України,

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

не маючого судимості

на підставі ст. 89 КК України,

за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на два роки іспитового строку та покладено обов’язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України,

За вироком суду, ОСОБА_3 15 червня 2008 року на маковому полі ПСП "Хлібороб" с. Центральне Перевальського району Луганської області незаконно на власні потреби придбав наркотичний засіб - рослини снодійного маку, які спочатку перевіз у м. Єнакієве, а потім - у м. Жданівку, де незаконно зберігав до 2 серпня 2008 року.

2 серпня 2008 року ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 незаконно без мети збуту перевезли вказану макову солому у с. Михайлівку Шахтарського району, де в нежилому будинку з неї виготовили 22,849 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, сухою вагою 1,485 гр., та 1009,776 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу – опію екстракційного, сухою вагою 10,956 гр.

Того ж дня ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 в нежилому будинку в с. Михайлівка незаконно без мети збуту виготовили 105,279 гр. особливо небезпечної психотропної речовини, кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдо ефедрину або препаратів, що їх містять, сухою вагою 2,128 гр.

Вказані наркотичні засоби, психотропну речовину, а також решту висушеної макової соломи в особливо великому розмірі вагою 1015,51 гр. засуджені перевезли в м. Кіровське, де в них зазначене вилучили працівники міліції.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з направленням справи на нове розслідування. Твердить, що суд розглянув справу однобічно й неповно, з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, та неправильно застосував кримінальний закон. Вказує, що розмір вилучених у засуджених наркотичних засобів та психотропної речовини свідчить про умисел винуватих на їхній збут. Вважає призначене всім засудженим покарання м’яким, а, крім того, застосування до ОСОБА_2. і ОСОБА_3 положень ст. 75 КК України - безпідставним. На його думку, суд не врахував належним чином дані про особи винуватих і тяжкість вчиненого ними злочину.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, яка частково підтримала касаційне подання, просила скасувати вирок щодо всіх засуджених через м’якість призначеного кожному з них покарання, а справу – направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки в межах обвинувачення, пред’явленого підсудному органом досудового слідства.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Розглядаючи справу по суті і приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_3, крім того, у незаконному придбанні наркотичних засобів, суд дотримався положень процедурної норми зазначеного закону і послався на докази, що містяться в матеріалах справи.

Разом із тим, колегія суддів не може погодитися з рішенням суду щодо призначення ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання засудженим, та призначаючи його кожному з них у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а до ОСОБА_2 і ОСОБА_3, крім того, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд, як видно з вироку, послався виключно на те, що засуджені визнали свою вину і щиро розкаялися, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 мають на утриманні неповнолітніх дітей, а ОСОБА_2 за місцем проживання характеризувався позитивно.

Проте суд не звернув уваги на точні положення закону, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід посилатися у вироку.

Суд визнав, що ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вчинили злочин середньої тяжкості, предметом якого були наркотичні засоби та психотропні речовини у великих розмірах. ОСОБА_1 раніше судимий за ч. 2 ст. 309 КК України, і покарання за попереднім вироком не відбув. ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вважаються не судимими на підставі ст. 89 КК України, вони ніде не працювали. ОСОБА_1 і ОСОБА_3 перебували на обліку у лікаря – нарколога з діагнозом "наркоманія" (т. 1 а. с. 181, т. 2 а. с. 147), обидва характеризувалися посередньо (т. 1 а. с. 183, т. 2 а. с. 150). Зазначені обставини, суд, хоча і вказав у вироку, але не врахував їх у повній мірі.

У такому разі доводи прокурора в касаційному поданні про необґрунтованість вироку через надмірну м’якість призначеного всім засудженим покарання, є слушними.

Вирок підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд. Під час якого належить перевірити всі матеріали справи, звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх і в разі доведеності винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного злочину, призначене кожному з них покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а так само застосування до ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ст. 75 КК України слід вважати м’яким.

Керуючись ст. ст. 394 – 398 КПК України (1001-05) , ч. 1 п. 2 Розділу ХІІІ Перехідні положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського міського суду Донецької області від 6 листопада 2009 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу – направити на новий судовий розгляд.