Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 грудня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Житомирської області, на вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 4 грудня 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього певних обов’язків відповідно до ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, 02.09.2009р., знаходячись на земельних ділянках, які розташовані між будівлями ферм в с. Дубище Чуднівського району Житомирської області, незаконно придбав 27.29 г рослин коноплі, які містять тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом (маріхуаною), який він переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1, де їх висушив і 05.09.2009р. виробив і виготовив вищезазначену кількість наркотичного засобу.

18.09.2009р. ОСОБА_5, знаходячись на АДРЕСА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, незаконно через ОСОБА_6 перевіз зазначений наркотичний засіб, вагою 9,71 г в с.м.т. Чуднів, а 17, 58 г наркотичного засобу зберігав за місцем проживання без мети збуту, який 19.09.2009р. за місцем проживання ОСОБА_5 було виявлено і вилучено працівниками міліції.

У касаційному поданні заступник прокурора Житомирської області, просить вирок щодо ОСОБА_5 змінити у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутня суб’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Крім того зазначає, що в діях ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України – повторність, оскільки склад злочину є продовжуваний, і його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України. Просить провадження у справі щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України, виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування ст. 70 КК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 із ч.2 ст.309 на ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_5 незаконно, через ОСОБА_6 перевіз наркотичний засіб, вагою 9,71 г в с.м.т. Чуднів, а 17, 58 г наркотичного засобу зберігав за місцем проживання без мети збуту.

Ці дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України зазначивши, що він вчинив незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, повторно.

Але з такими висновками суду погодитись не можна.

Згідно роз’яснень, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) , під незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь – які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч чинному законодавству (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін’єкцій іншій особі за її згодою). Про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби, так й інші обставини....".

У матеріалах справи не має доказів, які б свідчили про збут ОСОБА_5 наркотичних засобів.

Так, із показань ОСОБА_5 вбачається, що він 18 вересня 2009 року, передав ОСОБА_6 газетний згорток, в якому містилося листя коноплі, при цьому не повідомляв останнього про те, що в даному газетному згортку знаходяться наркотичні засоби (а.с.92-93, 101-103,136-137,154).

Свідок ОСОБА_6 дав аналогічні покази, і підтвердив, що ОСОБА_5 не сказав йому, що знаходиться в середині даного згортку, і даний згорток він не відкривав (а.с.155).

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що коли їх з ОСОБА_6 зупинили працівники міліції і почали оглядати, то у ОСОБА_6 вилучили газетний згорток, на запитання працівників міліції – що це таке він відповів, що це не його згорток (а.с.11-12).

Таким чином, будь яких доказів про те, що ОСОБА_5 мав намір збути наркотичні засоби у справі не містяться.

За таких обставин, в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а тому його засудження за цим законом є необґрунтованим.

Оскільки в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 307 КК України та будь – яких інших злочинних дій, які б вказували на повторність вчинення злочину, ним не вчинено, підстав кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності – не має.

Оскільки, ОСОБА_5 в період з 2 вересня по 18 вересня 2009р., незаконно придбав, виробив, виготовив і перевіз наркотичні засоби для власного вживання, то в його діях вбачається продовжуваний злочин, передбачений ст. 309 КК України і його дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_5 змінити через неправильне застосування кримінального закону, виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 309 КК України – повторність та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і призначити йому за цим законом покарання.

Враховуючи наведене керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційне подання заступника прокурора Житомирської області задовольнити.

Вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 4 грудня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України, а справу в цій частині провадженням закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України у зв’язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Виключити із мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - повторність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому за цим законом покарання - 3 роки позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку застосування судом ст. 70 КК України.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов’язку, періодично з’являтися для реєстрації в кримінально – виконавчу інспекцію та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.