Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 16 грудня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора м. Києва та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 2 листопада 2009 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 12 січня 2010 року щодо нього.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, згідно зі ст. 55 КК України 1960 року такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_5 засуджено за те, що він 16 листопада 2007 року, приблизно о 10 год., перебуваючи у кв. АДРЕСА_1, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном попросив у ОСОБА_6 належний йому мобільний телефон, щоб зателефонувати, і при цьому пообіцяв, що після дзвінка поверне його, але свою обіцянку не виконав і шляхом зловживання довірою ОСОБА_6 заволодів телефоном "Нокія 3250" з карткою оператора мобільного зв’язку, завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1725 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 12 січня 2010 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин даної справи, ставить питання про зміну вироку та ухвали щодо ОСОБА_5 у зв’язку із неправильним застосуванням судом кримінального закону і перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначення йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Мотивує тим, що на момент вчинення ОСОБА_5 злочину, за який його засуджено, його судимість за попереднім вироком від 31 березня 2000 року було у встановленому законом порядку погашено. У зв’язку з цим суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_5 ч. 2 ст. 190 КК України за такою ознакою, як повторність.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_5 стверджує, що злочину, за який його засуджено, не вчиняв, докази його винуватості відсутні, кримінальну справу щодо нього сфабриковано, а досудове та судове слідство у ній проведено однобічно і упереджено з порушенням вимог кримінально-процесуального закону та його процесуальних прав. Вказує, що органом досудового слідства та судом не враховано обставини, які пом’якшують покарання, та залишено поза увагою той факт, що його судимість за попереднім вироком погашено. Зазначає про порушення його права на захист. Також посилається на те, що апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення його апеляцію на вирок, не перевіривши наведені в ній доводи. Просить вирок щодо нього скасувати і ухвалити виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, яка просила задовольнити касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що касаційне подання і касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Свої висновки про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону дослідив і перевірив під час розгляду справи та дав їм належну оцінку. Зокрема, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_6, показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, дані протоколів очних ставок між ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і ОСОБА_7

Доводи ОСОБА_5 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину перевірялися під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції і визнані безпідставними з наведенням у вироку та ухвалі відповідних мотивів таких висновків.

У касаційній скарзі засуджений фактично просить перевірити його доводи про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, дати доказам іншу оцінку, ніж її дав суд першої інстанції. Однак перевірка таких доводів відноситься до компетенції апеляційного суду (ст. 367 КПК України); суд касаційної інстанції відповідно до чинного кримінально-процесуального закону це зробити не вправі.

Доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого, про те, що під час досудового слідства та судового розгляду справи щодо нього допускалися істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, є безпідставними.

Так, захист інтересів ОСОБА_5 як підозрюваного, обвинуваченого та підсудного здійснювала адвокат ОСОБА_9 Клопотання ОСОБА_5 про усунення захисника ОСОБА_9 від участі в справі було відхилено судом з метою забезпечення права ОСОБА_5 на захист. У зв’язку із тим, що захисник ОСОБА_9 за станом здоров’я не змогла взяти участь в судовому засіданні 30 жовтня 2009 року, суд призначив ОСОБА_5 іншого захисника.

У порядку, передбаченому ст. ст. 218, 220 КПК України, ОСОБА_5 як обвинуваченому було пред’явлено матеріали справи для ознайомлення, але він у присутності захисника ОСОБА_9 відмовився від ознайомлення з матеріалами справи і від підпису в протоколі про пред’явлення йому та його захиснику цих матеріалів для ознайомлення. Захисник ОСОБА_9 з матеріалами справи ознайомилася, про що свідчить її власноручний запис у зазначеному протоколі. Як убачається з протоколу судового засідання та матеріалів судового розгляду справи, жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами справи ОСОБА_5 не заявляв.

За порушення порядку судового засідання ОСОБА_5 після неодноразових попереджень на підставі ч. 1 ст. 272 КПК України було видалено з залу судового засідання до винесення вироку, у зв’язку із чим йому і не надавалося право виступити з останнім словом.

Доводи ОСОБА_5 про порушення під час досудового та судового слідства у справі його процесуальних прав перевірялися також під час розгляду справи апеляційним судом і не знайшли свого підтвердження, про що аргументово зазначено в ухвалі апеляційного суду.

Дії ОСОБА_5 як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) кваліфіковано правильно.

Разом з тим ці дії неправильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою вчинення їх повторно.

Згідно з п. 1 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо, зокрема, судимість за раніше вчинений особою злочин було погашено або знято.

Як убачається з матеріалів справи, вироком від 31 серпня 1998 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 142 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (т. 1, а. с. 77, 78, 79-82). Вироком від 31 березня 2000 року його ж було засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 81, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 186 та ч. 1 ст. 213 КК України 1960 року, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна (т. 1, а. с. 77, 78, 85-94).

17 серпня 2001 року ОСОБА_5 було звільнено від покарання із заміною невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на умовне засудження з іспитовим строком 2 роки 7 місяців 6 днів на підставі Закону України "Про амністію" від 5 липня 2001 року (2593-14) (т. 1, а. с. 95, 100). Згідно зі ст. 14 цього Закону у разі застосування амністії до осіб, яким замінюється невідбута частина покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк на умовне засудження, суд встановлює іспитовий строк на строк невідбутої частини покарання. Строк погашення судимості цим особам вирішується відповідно до ч. 3 ст. 55 КК України (1960 року).

Законом передбачалося (ч. 3 ст. 55 КК України 1960 року), що якщо особа у встановленому законом порядку була достроково звільнена від покарання, строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання (основного і додаткового).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості, визнавалися особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п’яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинили нового злочину.

Станом на 17 серпня 2001 року на момент звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання за вироком від 31 березня 2000 року, яким його було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на 6 років, він відбув більше половини строку зазначеного покарання, тобто більше трьох років позбавлення волі. Отже, строк погашення судимості ОСОБА_5 за вироком від 31 березня 2000 року становив п’ять років і обчислювався з 17 серпня 2001 року. Таким чином, закінчився цей строк 18 серпня 2006 року.

Злочин, за який ОСОБА_5 засуджено вироком у даній справі, вчинено ним 16 листопада 2007 року. Таким чином на момент вчинення цього злочину судимість ОСОБА_5 за попереднім вироком щодо нього було у встановленому законом порядку погашена і згідно зі ст. 55 КК України 1960 року він вважався таким, що не має судимості.

За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ознакою повторності вчинення злочину є неправильною; його дії необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України і призначити йому за цим законом покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_5 максимального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, як про це просить прокурор у своєму поданні. Колегія суддів вважає достатнім призначити ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 9 місяців. Оскільки ОСОБА_5 з урахуванням положень пункту 1 частини 1 ст. 72 КК України це покарання відбув, його із місць позбавлення волі треба звільнити.

На підставі наведеного та керуючись пунктом 2 розділу XIII Закону України "Про судоустрій і статус суддів" № 2453-VI від 7 липня 2010 року (2453-17) , ст. 394 КПК України (у редакції Законів України № 2533-III від 21 червня 2001 р. (2533-14) і № 3323-IV від 12 січня 2006 р. (3323-15) ), ст. 396 КПК України (у редакції Закону України № 2533-III від 21 червня 2001 р. (2533-14) ), колегія суддів

Касаційне подання заступника прокурора м. Києва і касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 2 листопада 2009 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 12 січня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити із вступної та мотивувальної частин вироку, а також із вступної та описово-мотивувальної частин ухвали щодо ОСОБА_5 посилання суду на наявність у нього судимості.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 9 місяців.

Із місць позбавлення волі ОСОБА_5 звільнити.