664/340/18 Про повторне таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу та проникнення до будинку потерпілої - 28.11.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 04 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230240001066, щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Новоселівка Бериславського р-ну Херсонської обл.,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 18 квітня 2018 року.

Зараховано засудженому у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою з 14 лютого 2018 року по 17 квітня 2018 року включно.

За вироком суду ОСОБА_1 засудженого за те, що він 14 травня 2017 року близько 16:00 за попередньою змовою з не встановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_2 шляхом вільного доступу проник до будинку АДРЕСА_1, де повторно вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_3 на загальну суму 5708,35 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 липня 2018 року вирок стосовно ОСОБА_1 змінено: в мотивувальній частині при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, замість слів "за попередньою змовою з особою на ім`я ОСОБА_2 " зазначено слова "за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження". У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор висловлює вимогу про зміну судових рішень стосовно ОСОБА_1 на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ОСОБА_1 вчинив злочин після вступу в силу Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ), а тому саме він підлягає застосуванню, оскільки Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) є таким, що погіршує становище засудженого в розумінні ст. 5 КК. Зазначає, що порушення вимог закону, допущене судом першої інстанції при зарахуванні строку перебування ОСОБА_1 під вартою у строк покарання, залишилося поза увагою апеляційного суду. Вважає за необхідне зарахувати засудженому строк його перебування під вартою у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та кваліфікація його дійу касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи прокурора про необхідність зміни судових рішень щодо ОСОБА_1 судом касаційної інстанції на підставі неправильного застосування судами нижчих ланок закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженого є необґрунтованими з огляду на таке.

Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги.

Як видно зі змісту апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області та ухвали суду апеляційної інстанції, апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 було проведено судом із дотриманням положень ч. 1 ст. 404 КПК, а зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. Це не заперечується і в касаційній скарзі прокурора.

Слід звернути увагу, що апеляційна скарга прокурора не містила доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, зокрема при вирішенні судом питання про зарахування ОСОБА_1 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а тому це питання не потребувало вирішення судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову від 29 серпня 2018 року, в якій сформовано висновок про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Статтею 537 КПК визначено порядок вирішення судом питань під час виконання вироків. Пунктом 14 цієї статті передбачено можливість вирішення судом питань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Це означає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 може бути зарахований на підставі ч. 5 ст. 72 КК. Однак вирішення цього питання не потребує перегляду судових рішень у касаційному порядку. Воно може бути розглянуто місцевим судом, у межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, в порядку, визначеному в розділі VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень".

Таким чином, обставини, які б були підставами для зміни судових рішень судом касаційної інстанції за доводами в касаційній скарзі прокурора, відсутні.

На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.