Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 14 грудня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої й апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 червня 2010 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6,

вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15 березня 2010 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, не працюючий, судимий

6 травня 2006 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений:

- за ч. 3 ст. 152 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянин України, не працюючий, несудимий,

засуджений за ч. 3 ст. 152 КК України до 7 років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 10 000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 29 червня 2010 року апеляції засудженого ОСОБА_5 і адвоката ОСОБА_8 в його інтересах та адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15 березня 2010 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 152 КК України.

Призначено ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Вироком суду зі змінами, внесеними судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнані винуватими в тому, що вони 9 листопада 2008 року у кімнаті готелю "Вікінг", що на вул. Білоруській, 6 у м. Чернівці, із застосуванням фізичного і психічного насильства, погрозами його застосування або з використанням безпорадного стану ОСОБА_7 зґвалтували її, а ОСОБА_5 також повторно, із застосуванням фізичного і психічного насильства, погрозами його застосування або з використанням безпорадного стану ОСОБА_7 задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, за обставин, викладених у вироку.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та направити справу на новий апеляційний розгляд у зв’язку з необґрунтованою перекваліфікацією дій засуджених з ч. 3 на ч. 1 ст. 152 КК України та надмірною м’якістю призначеного покарання і посилається при цьому на те, що апеляційний суд неправильно оцінив докази у справі та прийшов до хибного висновку про відсутність у діях засуджених ознаки скоєння даного злочину групою осіб.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про скасування ухвали і направлення справи на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання прокурора, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню.

За змістом ст. 27 КК України, особа, яка своїми діями разом з іншими співучасниками безпосередньо, у повному обсязі чи частково, виконала склад злочину, передбаченого певною статтею Особливої частини Кримінального кодексу (2341-14) , визнається виконавцем (співвиконавцем) даного злочину.

Згідно зі ст. 28 КК України, злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців, які у повному обсязі або частково виконали об’єктивну сторону складу злочину. Злочинна діяльність одного виконавця може приєднуватися до діяльності іншого і в ході вчинення злочину, але до його закінчення або припинення.

З об’єктивної сторони зґвалтування являє собою складний злочин, що полягає не тільки у вчиненні статевого акту, а й у тому, що цей акт вчиняється із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Під груповим зґвалтуванням розуміється співвиконавство у вчиненні даного злочину, коли кожний з учасників виконує будь-які дії, що складають його об’єктивну сторону.

Тому співвиконавцем зґвалтування є як особа з числа двох або більше осіб, яка безпосередньо здійснює насильницький статевий акт з потерпілою особою, так і той, хто застосовує до потерпілої особи фізичне насильство чи погрози з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-ким іншим з учасників групи. Дії таких співвиконавців визнаються вчиненими групою осіб і кваліфікуються без посилання на статтю 27 КК України.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальну справу в межах пред’явленого обвинувачення, визнав його доведеним і засудив ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України, кваліфікувавши їхні дії по відношенню до потерпілої ОСОБА_7 як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погроз його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене групою осіб. ОСОБА_5 засуджено ще й за ч. 2 ст. 153 КК України за ознаками задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погроз його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої, та вчиненого повторно.

При формулюванні обвинувачення, що визнане доведеним, суд першої інстанції зазначив у вироку, зокрема, наступне. Після того, як ОСОБА_5 зґвалтував потерпілу та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із погрозами вбивством і заподіяння тілесних ушкоджень з допомогою скляної пляшки з-під вина, він залишався в кімнаті готелю разом із ОСОБА_7. Згодом до кімнати зайшов свідок ОСОБА_10, проте він добровільно відмовився чинити насильницький статевий акт із потерпілою ОСОБА_7 і вийшов з кімнати готелю. Потім до цієї кімнати зайшов ОСОБА_6 з наміром насильно вступити з ОСОБА_7 у статевий зв’язок. У цей час ОСОБА_5, який продовжував перебувати у кімнаті, підійшов до ОСОБА_7, яка знаходилась на ліжку, і пригрозив їй тим, що ОСОБА_6 ще зліший від нього, та наказав їй зробити все, що той захоче, і вже після цього вийшов з кімнати. Усвідомлюючи, що внаслідок застосованого ОСОБА_5 фізичного на психічного насильства ОСОБА_7 перебуває у заляканому та пригніченому стані і не здатна до будь-якого опору, ОСОБА_6 роздягнувся та ліг біля неї на ліжко. Розуміючи, що діє проти її волі, з метою виконання свого злочинного наміру, нехтуючи благанням ОСОБА_7 не ґвалтувати її і відпустити, та користуючись тим, що вона не може чинити будь-якого опору, ОСОБА_6 зґвалтував потерпілу.

Аналізуючи зібрані у справі докази, суд у мотивувальній частині вироку зазначив також, що морально пригнічений стан потерпілої, який виник унаслідок дій ОСОБА_5, призвів до того, що ОСОБА_7 не могла чинити опору насильницьким діям ОСОБА_6, а не маючи змоги подолати грубе і настирливе домагання ОСОБА_5, вона реально сприймала погрози ОСОБА_5 і ОСОБА_6 як небезпечні для її життя і здоров’я. Виходячи із аналізу встановлених обставин, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 і ОСОБА_6 винуватими у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину групою осіб.

Наведені вище висновки місцевого суду щодо фактичних обставин справи апеляційний суд, змінюючи вирок, не спростував, не зробив належного аналізу доказів, досліджених ним під час часткового судового слідства, та не виклав в ухвалі обґрунтованих мотивів свого рішення про відсутність у діях засуджених кваліфікуючої ознаки вчинення злочину групою осіб.

У ході часткового судового слідства апеляційний суд допитав засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які не визнали своєї вини, та потерпілу ОСОБА_7, яка підтримала показання, дані нею під час досудового і судового слідства у першій інстанції. Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 152 КК України, апеляційний суд послався в ухвалі на показання засуджених про те, що коли ОСОБА_6, попередньо в якості таксиста відвізши ОСОБА_5, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 в готель "Вікінг", повернувся в готель на прохання пасажирів, у той час ОСОБА_5 уже зґвалтував ОСОБА_7, а ОСОБА_10 відмовився від вчинення злочину, і вони обидва знаходилися в коридорі готелю, тобто злочинні дії ОСОБА_5 були закінчені. ОСОБА_6 зайшов у кімнату, побачив роздягнену ОСОБА_7 та зґвалтував її. На підставі лише цих показань засуджених суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що в діях ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не було узгодженості, спільноті, єдності умислу, а отже вони не вчинили зґвалтування групою осіб. Будь-яких інших мотивів прийнятого рішення про зміну кваліфікації вчиненого ОСОБА_5 і ОСОБА_6 злочину та застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин в ухвалі апеляційного суду не зазначено.

Однак суд апеляційної інстанції не врахував показань потерпілої ОСОБА_7 та ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у ході досудового і судового слідства у першій інстанції та не взяв до уваги того, що стан потерпілої, в якому вона перебувала в момент зґвалтування її ОСОБА_6, був викликаний як попередніми діями ОСОБА_5, який зґвалтував її та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із погрозами вбивством і заподіяння тілесних ушкоджень, так і погрозами ОСОБА_5, який продовжував знаходитись на місці скоєння злочину, коли туди зайшов ОСОБА_6, та наказав потерпілій вступити з останнім у статевий зв’язок. Саме завдяки тому, що опір ОСОБА_7 був подоланий ОСОБА_5, а також нехтуючи її волею, засуджений ОСОБА_6 зґвалтував потерпілу.

Проте така позиція апеляційного суду суперечить положенням ст.ст. 27 і 28 КК України, а також ст. 377 КПК України, які вимагають, щоб при скасуванні або зміні вироку в ухвалі було зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку, а також аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення.

У зв’язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог кримінального закону, який визначає співучасть у злочині, та вимог кримінально-процесуального закону, який регулює розгляд справи за апеляцією, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, у ході якого суду належить дотриматися всіх вимог матеріального і процесуального закону та постановити обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України та абз. 1 п. 2 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої й апеляційної інстанцій, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 червня 2010 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.