Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 грудня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 на вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 13 квітня 2010 року, яким

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м.Вінниці, раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 100 738 доларів США 71 цент, що з урахуванням офіційного курсу гривні до долара США станом на 18 лютого 2010 року за курсом 100 доларів США - 800,24 грн. становить 806 151 грн. 45 коп. на відшкодування майнової шкоди, 5 000 грн. - моральної шкоди та 10 000 грн. – на відшкодування витрат на отримання правової допомоги, а всього 821 151 грн. 45 коп.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 24 червня 2010 року вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він шляхом обману та зловживання довірою, з метою особистого збагачення, діючи з корисливих спонукань, заволодів коштами належними ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за таких обставин.

ОСОБА_6 недобросовісно використовуючи довірчі стосунки, які склались у нього з потерпілими на підставі родинних та дружніх зв'язків, з метою заволодіння їх грошовими коштами, запропонував їм на вигідних умовах викупити статутний капітал у засновників TOB "Управління механізації шляхового будівництва", що розташоване у м.Вінниці по вул.Примакова 25-а.

Згідно з попередньою усною домовленостю між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і ОСОБА_8 останні мали надати йому кошти для викупу часток TOB "Управління механізації шляхового будівництва", а ОСОБА_6 мав особисто зустрітися з кожним із засновників даного товариства, щоб умовити їх за матеріальну винагороду вийти зі складу засновників TOB "УМШБ", про що отримати від них нотаріально посвідчені заяви. Викуплений ОСОБА_6 статутний капітал повинен був бути переоформлений як власність ОСОБА_8, а за проведену роботу ОСОБА_6 мав отримати грошову винагороду та бути призначеним на посаду директора TOB "Управління механізації шляхового будівництва".

При цьому ОСОБА_6, свідомо вводячи в оману ОСОБА_5 та ОСОБА_8, не мав наміру виконувати вказані домовленості, а переслідував мету присвоїти майно потерпілих.

Будучи впевненим у порядності та добросовісності ОСОБА_6, потерпілі почали виконувати свої зобов'язання. Так, ОСОБА_5 через свого знайомого ОСОБА_9 7 квітня 2008 року в м.Вінниці передав ОСОБА_6 першу частину коштів у розмірі 20 000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 7 квітня 2008 року було еквівалентно 101 000 грн.).

Для продовження викупу часток 10 квітня 2008 року ОСОБА_5 через свого сина ОСОБА_10 передав для ОСОБА_6 через його брата ОСОБА_11 на АЗС біля м.Житомира наступну частину грошей в розмірі 20 000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 10 квітня 2008 року було еквівалентно 101 000 грн.).

За вказані кошти ОСОБА_6 8, 9 і 10 квітня 2008 року викупив частки у 23 засновників товариства та отримав від них нотаріально посвідчені заяви про їх намір припинити свою участь у складі засновників та відступити свою частку в статутному капіталі батьку ОСОБА_6 - ОСОБА_12

Для завершення викупу часток засновників TOB "УМШБ" ОСОБА_8 9 червня 2008 року уклала договір іпотеки у відділенні ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" у Вінницькій області, і під заставу власного будинку по АДРЕСА_1 вона отримала кредит в розмірі 204 000 доларів США. Після цього, ОСОБА_8 довіреністю уповноважила ОСОБА_6 здійснювати операції з її рахунком, на якому знаходились гроші в сумі 204 000 доларів США.

9 червня 2008 року ОСОБА_6 отримав з вищевказаного рахунку гроші в сумі 200 000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 9 червня 2008 року було еквівалентно 970 200 грн.), а решту 4 000 доларів США виданні не були, оскільки вони були банком утримані в рахунок оплати комісії за надання даного кредиту. Цього ж дня, за частину отриманих з банківського рахунку коштів, ОСОБА_6 викупив частки у 20 засновників товариства та отримав від них нотаріально посвідчені заяви про їх намір припинити свою участь у складі засновників та відступити свою частку в статутному капіталі батьку ОСОБА_6 - ОСОБА_12 Решту коштів, отриманих з банківського рахунку ОСОБА_8, ОСОБА_6 витратив на власний розсуд.

Загальна сума грошових коштів, переданих ОСОБА_6 потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_5 становить 244 000 доларів США.

Станом на 9 червня 2008 року ОСОБА_6 було викуплено 194 011 грн. капіталу статутного фонду товариства, що складає 70,7621 % голосів.

10 червня 2008 року були проведені позачергові збори засновників TOB "Управління механізації шляхового будівництва", на яких було прийнято зміни та доповнення до Статуту товариства, внаслідок чого власником 70,7621 % статутного капіталу став батько ОСОБА_6 - ОСОБА_12

Таким чином, ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою потерпілих завдав ОСОБА_8 та ОСОБА_5 матеріального збитку в особливо великих розмірах на загальну суму 1 172 200 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує, що кримінального злочину він не вчиняв, їхні з ОСОБА_5 стосунки носять цивільно-правовий характер і наводить низку доводів із цього приводу. Вказує на порушення суддею Білоусом О.В. вимог ст. 54 КПК України. Просить прийняти законне рішення і виправдати його.

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить виправдати його підзахисного ОСОБА_6, наводячи доводи про відсутність в його діях складу злочину. Звертає увагу на ряд порушень кримінально-процесуального закону у ході досудового слідства, неприпустиму повторну участь судді в розгляді даної справи та порушення таємниці нарадчої кімнати.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Короткевича М.Є., пояснення потерпілого ОСОБА_5, міркування прокурора про залишення судових рішень без змін, врахувавши письмові заперечення потерпілої ОСОБА_8 на касаційні скарги, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та його адвоката підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Доводи касаційних скарг про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину та необхідність закриття справи з цих підстав є необгрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину і відповідно доказам у справі застосовано матеріальний закон. При цьому судом правильно взято до уваги роз’яснення, що містяться в п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" №10 від 6 листопада 2009 року (v0010700-09) , про те, що отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання - не виконувати.

Вирішуючи питання про зміст і направленість умислу ОСОБА_6 суд виходив із сукупності зібраних по справі доказів.

Зокрема, сам ОСОБА_6 не заперечував того факту, що він позичив у ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, а також не заперечував й того, що ці кошти в сумі 204 000 доларів США були отримані ОСОБА_8 9 червня 2008 року як кредит у ВАТ "Райффайзен банк Аваль" під заставу її будинку в м.Вінниці, і остання довіреністю уповноважила його здійснювати операції з її рахунком, на якому знаходились гроші в сумі 204 000 доларів США, які він того ж дня отримав з вищевказаного рахунку.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_5 стверджували, що в березня 2008 року ОСОБА_6 запропонував їм викупити частки в статутному фонді ТОВ "Управління механізації шляхового будівництва", де працював його батько ОСОБА_12, для чого вони давали гроші ОСОБА_6 через ОСОБА_9 у м.Вінниці та їх син возив в м.Житомир гроші брату ОСОБА_6 - ОСОБА_11, також вони взяли кредит в банку "Аваль" на загальну суму 204 000 доларів США під заставу їх будинку, оформили довіреність ОСОБА_6 на право зняття грошей з рахунку, але згодом дізналися, що ОСОБА_6 оформив викуплені частки статутного фонду на свого батька ОСОБА_12 і при цьому відмовився виконувати попередні домовленості.

Такі свідчення потерпілих були послідовними протягом усього слідства і в суді та в деталях узгоджуються з: показами свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_14 про те, що в квітні 2008 року до них зателефонував ОСОБА_5 і попросив позичити гроши в сумі 20 000 доларів США для придбання підприємства в м.Вінниці і просив надати їх ОСОБА_6, який наступного дня зранку приїхав до них додому і забрав гроші; показами свідка ОСОБА_15 про те, що його родич ОСОБА_5 попросив надати юридичну допомогу під час викупу часток статутного фонду TOB "Управління механізації шляхового будівництва", та виступити при цьому його довіреною особою, оскільки викупом часток статутного фонду буде займатися не він особисто, а ОСОБА_6, для чого він декілька разів зустрічався з ОСОБА_6 із цього приводу.

Свідок ОСОБА_10 – син потерпілих підтвердив, що він 10 квітня 2008 року на прохання свого батька на АЗС біля м.Житомира передав для ОСОБА_6 20 000 доларів США через його брата ОСОБА_11 та його батька ОСОБА_6, що підтверджується роздруківками телефонних дзвінків, з яких вбачається, що в час передачі даних грошових коштів відбувалися телефонні розмови між ОСОБА_10 та братом ОСОБА_6 - ОСОБА_11, якому було передано гроші.

Крім того, показання потерпілих узгоджуються з показами свідка ОСОБА_16, яка є двоюрідною сестрою ОСОБА_6 і доглядає за будинком ОСОБА_10 у їх відсутність, і яка показала, що їй зателефонував ОСОБА_5 і сказав надати ОСОБА_6 технічний паспорт на житловий будинок, державний акт на земельну ділянку і свідоцтво про право на спадщину за заповітом, а через деякий час ОСОБА_6 двічі приїжджав та просив її відкрити будинок, щоб експерт провів його оцінку та зробив фотографії будинку.

Також як убачається з матеріалів справи, зокрема, нотаріально оформлених документів, колишні засновники ТОВ "УМШБ" переуступали свої частки на користь батька ОСОБА_6 - ОСОБА_12.

Із свідчень ОСОБА_17, який працював на посаді директора TOB "УМШБ", видно, що через зміни в законодавстві постала необхідність зменшити кількість засновників, і коли розпочалася процедура викупу часток у засновників, з'явився ОСОБА_6, який почав повторно скуповувати вже продані частки в статутному фонді за більш високу ціну та переоформляти їх на ім'я свого батька ОСОБА_12 і при цьому він не приховував, що він скуповує частки не за свої гроші і не для себе, а для свого кума за його гроші.

Такі свідчення підтверджуються показами свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, які продали ОСОБА_6 свої частки в статутному фонді TOB "УМШБ", і зазначали, що при цьому ОСОБА_6 вказував, що гроші, за які він скуповує акції, належать його куму, деяким із цих свідків ОСОБА_6 навіть називав призвище ОСОБА_5, який буде власником підприємства, а він має стати директором.

На підставі наведеного суд правильно дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірчими стосунками, що склалися на підставі родинних та дружніх зв'язків, ще в момент заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10, мав на меті їх привласнити, а договірні зобов’язання не виконувати.

Оцінивши викладене, колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому в особливо великих розмірах, і правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК України.

Доводи касаційних скарг з приводу порушень вимог кримінально-процесуального закону у ході досудового слідства і судом першої інстанції є безпідставними.

Так, за фактом заволодіння коштами ОСОБА_8 було порушено дану кримінальну справу, а під час її розслідування був установлений реальний розмір шкоди, заподіяної потерпілій.

Положеннями ст. 54 КПК України не передбачено розгляд суддею скарги на постанову про порушення кримінальної справи як обставину, що виключає участь цього судді в розгляді справи.

Також перевіркою матеріалів встановлено, що вирок був постановлений з дотриманням вимог ст. ст. 320, 322 КПК України щодо порядку видалення суду для постановлення вироку та таємниці наради суддів.

Разом із тим, при обранні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так, судом взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в психоневрологічній лікарні та на наркологічному обліку не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, частково відшкодував потерпілій збитки в розмірі 53 000 доларів США, що визнано о бставинами, які пом'якшують покарання, і відсутність обставин, які обтяжують покарання. Такі дані хоча й наведені судом у вироку, але не в повній мірі враховані судом при призначенні основної міри покарання.

Тому з урахуванням усіх обставин, якими обумовлюється міра покарання, для забезпечення принципу індивідуалізації та справедливості, колегія суддів вважає, що міру покарання ОСОБА_6 необхідно пом’якшити в межах мінімальної санкції закону, за яким його засуджено.

Заявлений по справі цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 розв’язаний відповідно до вимог законодавства.

Разом із тим, суд безпідставно постановив стягнути з ОСОБА_6 витрати на правову допомогу ОСОБА_8 в сумі 10 000 грн., оскільки згідно з роз’ясненнями, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України " Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат" (v0011700-95) від № 11 від 7 липня 1995 року до судових витрат не належать витрати по оплаті юридичної допомоги, оскільки відшкодування цих витрат регулюється законодавством окремо.

Тому судові рішення в цій частині підлягають скасуванню з направленням справи на розгляд у порядку цивільного судочинства.

Виходячи з наведеного, керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України та абзацом першим пункту другого розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 13 квітня 2010 року та ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 24 червня 2010 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Пом’якшити ОСОБА_6 міру покарання за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Ці ж судові рішення в частині стягнення коштів у розмірі 10 000 грн. на оплату послуг адвоката потерпілої ОСОБА_8 скасувати, а справу в цій частині направити на розгляд у порядку цивільного судочинства.