Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м.Києві 28 жовтня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5-адвоката ОСОБА_6 на судові рішення у даній справі.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 грудня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

засуджено за ч.4 ст. 190 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Його ж виправдано за ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України за відсутністю в діях складу злочину.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він з лютого по березень 2006 року, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7, заволодів її грошима в сумі 26 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 131 300 грн.

На початку лютого 2006 року, директор приватної фірми "Черемош" ОСОБА_7, намагаючись приватизувати орендоване приміщення магазину по АДРЕСА_1, подала у відділ приватизації Хмельницької міської ради відповідні документи та намагаючись вирішити дане питання позитивно за сприяння посадових осіб виконкому цієї ради, ініціювала в кафе "Терен" у м.Хмельницьку зустріч з ОСОБА_5, який на той час обіймав посаду начальника управління економіки та промисловості Хмельницької міської ради. Під час цієї зустрічі ОСОБА_5 пообіцяв ОСОБА_7 з`ясувати у керівництва міськвиконкому умови приватизації орендованого приміщення магазину площею 267 кв. м. Згодом, ОСОБА_5 під час зустрічі повідомив ОСОБА_7, що для позитивного вирішення питання приватизації ПФ "Черемош" приміщення даного магазину на сесії Хмельницької міської ради їй необхідно передати через нього для керівництва міськвиконкому винагороду в розмірі 26 000 доларів США, яка еквівалентна 100 доларам США за один квадратний метр приміщення магазину. Наприкінці лютого 2006 року, ОСОБА_7, довіряючи ОСОБА_5, передала йому в приміщенні магазину частину обумовленої суми в розмірі 10 000 доларів США, а 9 березня 2006 року-16 000 доларів США. Отримавши вказані гроші, ОСОБА_5, не мав наміру передавати їх іншим особам і протягом 2006 року при зустрічах пояснював ОСОБА_7 затримку приватизації магазину "Черемош" сесією Хмельницької міської ради різними причинами, надіючись на вирішення даного питання власним шляхом.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 13 квітня 2010 року вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_5-адвокат ОСОБА_6 посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства в стадії досудового слідства і в суді та неправильне застосування кримінального закону, що призвело до необгрунтованого засудження його підзахисного. Зазначає про те, що у матеріалах справи відсутні докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, а висновки суду грунтуються лише на припущеннях. Стверджує про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості. Просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора про можливість застосування до призначеного засудженому покарання ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікацію його дій за ч.4 ст. 190 КК України суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та детально викладених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв’язку. А зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_7 про передачу засудженому у лютому-березні 2006 року 26 000 доларів США як винагороди посадовим особам виконкому Хмельницької міської ради для позитивного вирішення питання приватизації магазину "Черемош", що розташований по АДРЕСА_1 і зволікання протягом 2006 року вирішення цього питання; показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про порядок розгляду питань приватизації приміщень комунальної власності, їх необізнаність щодо приватизації приміщення магазину "Черемош" та відсутність будь-яких розмов з цього приводу з засудженим; показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12; матеріалами оренди, ремонту та приватизації ПФ "Черемош" та вказаними у вироку документами виконавчого комітету Хмельницької міської ради з питання приватизації даного магазину.

Суди як першої, так й апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника про недоведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину. Викладені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, такими, що не відповідають матеріалам справи, колегія суддів знаходить обгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінені доказів, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, судом касаційної інстанції не встановлено. Висновки суду грунтуються на достатніх та допустимих доказах.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе змінити судові рішення в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, оскільки суд не врахував належним чином дані про особу засудженого та конкретні обставини справи.

Як убачається з матеріалів справи, і про це зазначив суд у вироку, ОСОБА_5 визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинних дій та активно сприяв розкриттю злочину, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, він хворіє і є інвалідом другої групи та в добровільному порядку відшкодував потерпілій завдані збитки. Однак місцевий суд, зазначивши у вироку ці обставини, в достатній мірі не врахував їх, визначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на наведене, враховуючи при цьому також відсутність претензій до засудженого з боку потерпілої ОСОБА_7, колегія суддів вважає за можливе застосувати до призначеного ОСОБА_5 покарання ст. 75 КК України.

І, оскільки серед, передбаченого статтею 77 КК України, переліку видів додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, покарання у виді конфіскації майна не передбачено, призначене ОСОБА_5 таке додаткове покарання підлягає виключенню з судових рішень.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 13 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з них рішення про застосування до засудженого додаткового покарання у виді конфіскації всього майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і встановити іспитовий строк 3 роки.

Покласти на ОСОБА_5 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи і повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи і періодично з`являтись для реєстрації.