Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 жовтня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2010 року та вирок апеляційного суду Полтавської області від 15 липня 2010 року.

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2010 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, працюючого, раніше не судимого,-

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах строком на 2 роки, без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах строком на 2 роки, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах строком на 2 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.

На підставі ст. 54 КК України позбавлений спеціального звання – капітан міліції.

Постановлено стягнути із засудженого на користь держави судові витрати у розмірі 5 223 грн. 08 коп. за проведення судових експертиз.

ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, обіймаючи з 3 квітня 2003 року посаду старшого слідчого Диканського РВ УМВС України в Полтавській області, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за наведених у вироку обставин, шляхом вимагання у період часу з 24 листопада 2006 року до 31 січня 2007 року одержав від ОСОБА_7 у три прийоми хабар загальною сумою 2 238 грн., відповідно 4 грудня 2006 року – 200 євро, що на час вчинення злочину становило 1 338 грн., 5 січня 2007 року – 200 грн., 31 січня 2007 року – 500 грн. за закриття кримінальної справи щодо нього за відсутністю складу злочину та видачу відповідної довідки. Після отримання від ОСОБА_7 31 січня 2007 року частини хабара в розмірі 500 грн. ОСОБА_5 був затриманий працівниками УСБУ в Полтавській області.

Крім цього, ОСОБА_5, будучи службовою особою – працівником правоохоронних органів, діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що кримінальна справа, по якій ОСОБА_7 проходив свідком, закрита та знаходиться в архіві, 4 грудня 2006 року отримав від ОСОБА_7 хабар в розмірі 200 євро, а 5 січня 2007 року хабар у розмірі 200 грн. 25 січня 2007 року ОСОБА_5, продовжуючи свої дії, викликав повісткою до райвідділу ОСОБА_7 як свідка по закритій кримінальній справі, після чого 31 січня 2007 року отримав від останнього хабар в розмірі 500 грн. та віддав ОСОБА_7 довідку про закриття кримінальної справи, чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам у вигляді дискредитації правоохоронних органів та підриву їх авторитету, а також охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_7 у вигляді заподіяння йому матеріальної шкоди.

Вироком апеляційного суду Полтавської області від 15 липня 2010 року за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, за яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 364 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання капітана міліції. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади у правоохоронних органів строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання капітан міліції.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах засудженого та його захисника, які аналогічні за змістом, порушується питання про скасування постановлених по справі судових рішень та закриття провадження по справі за недоведеністю участі ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому, наводячи свій аналіз наявним у справі доказам, вказують на те, що висновки суду фактично ґрунтуються на суперечливих показаннях ОСОБА_7, які не тільки не підтверджуються сукупністю інших доказів, а й спростовуються ними, зокрема, щодо наявності у нього грошей на передачу хабарів та джерел їх отримання; щодо самих обставин передачі хабара, у тому числі і 5 січня 2007 року через ОСОБА_8 Стверджують, що під час проведення оперативних та слідчих дій були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які унеможливлюють використання отриманих даних у якості доказів. Також посилаються на те, що при постановленні судових рішень суди, відкидаючи деякі докази, допустили порушення вимог ст. 334 КПК України та належним чином не мотивували своїх висновків, а частині доказів дали оцінку, ґрунтуючись на припущеннях. Крім того, звертають увагу на неправильне застосування кримінального закону, яке полягає у тому, що одні й ті ж самі дії кваліфіковані як отримання хабара та як зловживання владою та службовим становищем.

У доповненнях до касаційної скарги засудженого, які надійшли до Верховного Суду України 12 жовтня 2010 року, ОСОБА_5 вказує на те, що за час перебування під вартою він повністю усвідомив свої дії, дав їм належну оцінку, повністю визнає вину, щиро кається та просить з урахуванням всіх цих обставин, а також того, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, працював, позитивно характеризується, тривалий час не працює в правоохоронних органах, має сім’ю та на утриманні малолітню дитину, застосувати ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_5 в одержанні хабара, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є правильним.

Цей висновок, зокрема, ґрунтується на даних, що містяться у відповідних документах, які визначають службове становище й коло повноважень ОСОБА_5, з яких убачається, що з 3 квітня 2003 року він обіймав посаду старшого слідчого Диканського РВ УМВС України в Полтавській області, тобто на час інкримінованих йому діянь був службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади та мав спеціальне звання – капітан міліції.; даних, що містяться у кримінальній справі за фактом ДТП, яке мало місце у 1993 році, з яких убачається, що 23 листопада 2006 року ОСОБА_5 прийняв цю справу до свого провадження. 24 листопада 2004 року ОСОБА_5 допитав по цій справі як свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і у той же день виніс постанову про закриття цієї кримінальної справи за відсутністю складу злочину; показаннях свідка ОСОБА_7, з яких убачається, що він на вимогу слідчого ОСОБА_5 передав останньому у три прийоми 2 238 грн., відповідно, 4 грудня 2006 року – 200 євро, 5 січня 2007 року – 200 грн., 31 січня 2007 року – 500 грн. за закриття кримінальної справи за фактом ДТП, яке мало місце у 1993 році за його (ОСОБА_7.) участю. При цьому довідку про закриття справи ОСОБА_5 віддав йому тільки 5 січня 2007 року після отримання 500 грн.; показаннях свідка ОСОБА_10 про те, що наприкінці листопада 2006 року він позичав ОСОБА_7 300 євро, які йому прислала дружина з Італії; на даних, які містяться у банківських документах про те, що 1 грудня 2006 року ОСОБА_10 отримав від дружини з Італії грошовий переказ у сумі 500 євро; показаннях свідка ОСОБА_11 про позичання ОСОБА_7 грошей у 20-х числах січня 2007 року; показаннях свідка ОСОБА_12 – дружини ОСОБА_7, яка підтверджувала показання свого чоловіка про обставини вимагання у нього слідчим ОСОБА_5 хабара та про передачу останньому за три рази 2 238 грн.; показаннях свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 – співробітників СБУ, ОСОБА_15, ОСОБА_16 – понятих про обставини проведення та документування факту отримання ОСОБА_5 5 січня 2007 року від ОСОБА_7 500 грн.; даних, що містяться у відповідних протоколах огляду та вручення ОСОБА_7 помічених спецбарвником грошових коштів у сумі 500 грн., а також технічних засобів; даних, що містяться у протоколі огляду місця події, з якого убачається, що після зустрічі з ОСОБА_7 ОСОБА_5 був затриманий працівниками СБУ у під'їзді свого будинку, де у нього були зроблені змиви з долоней та вилучена куртка, внутрішня сторона лівої нижньої кишені якої світились при ультрафіолетовому освітленні. При цьому грошові купюри були виявлені розсипаними на сходах під'їзду, а біля них лежали ключі від квартири ОСОБА_5; даних, що містяться у висновках судово-хімічної експертизи, з яких убачається, що у змивах з рук ОСОБА_5 та на кишені його куртки виявлена присутність спецбарвників – люмінофорів, які співпадають із спецбарвниками, якими оброблялися грошові купюри перед врученням їх ОСОБА_7; даних, що містяться у протоколі огляду ОСОБА_7, з яких убачається, що останній видав диктофон з аудіокасетою та довідку від 31 січня 2007 року, підписану ОСОБА_5, про закриття кримінальної справи за фактом ДТП, учасником якого був ОСОБА_7; даних, що містяться у відповідних протоколах огляду аудіокасет, а також у висновках криміналістичної експертизи, з яких убачається, що на аудіокасеті, яка була надана ОСОБА_7 як додаток до заяви про вчинення злочину від 30 січня 2007 року та аудіокасеті, яка була вилучена у ОСОБА_7 після передачі грошей ОСОБА_5, міститься запис розмови між декількома чоловіками. При цьому один голос індивідуалізує мову ОСОБА_7, а інший – ОСОБА_5; даних, що містяться у роздруківках звукозапису на вказаних аудіокасетах, з яких убачається, що особа, ознаки мови якої індивідуалізується з мовою ОСОБА_7, вказує на те, що вже передав раніше 200 євро та 200 грн., а підтвердження про закриття справи не отримав та наполягає, що віддасть гроші тільки за умови отримання відповідної довідки. Друга особа, ознаки мови якої індивідуалізуються з мовою ОСОБА_5 пояснює, що з тих грошей нічого не отримав, оскільки передав їх іншим особам при вирішенні питання про закриття справи та домовляється про час та місце чергової зустрічі; показаннях свідка ОСОБА_17 про те, що він двічі на прохання ОСОБА_5 носив ОСОБА_7 повістки – наприкінці 2006 року та 25 січня 2007 року.

Сукупністю цих доказів спростовуються наведені у касаційних скаргах посилання на недоведеність винуватості ОСОБА_5 в одержанні хабара.

Правильність цього висновку також підтверджується і тим, що ОСОБА_5 не міг дати переконливі пояснення, чому він, закривши кримінальну справу ще 24 листопада 2006 року та здавши її в архів 5 грудня 2006 року, не направив відповідне повідомлення ОСОБА_7, а в січні 2007 року, перебуваючи у відпустці, оформив довідку про закриття кримінальної справи, ініціював зустріч з ОСОБА_7 у під'їзді свого будинку, під час якої передав останньому цю довідку. Також він не зміг пояснити, чому в під'їзді на підлозі біля грошей, які, як він вважає, підкинули працівники СБУ, були виявлені ключі від його квартири.

Отже, проаналізувавши наведені та інші докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, та правильно кваліфікував ці його дії за ч. 2 ст. 368 КК України.

Доводи касаційних скарг про недопустимість ряду доказів по справі, застосування до ОСОБА_5 при затриманні недозволених методів, фальсифікацію доказів та провокацію хабара, суперечливість показань свідка ОСОБА_7 та інших свідків, які покладені судом в основу обвинувального вироку, ретельно перевірялися як судом першої інстанції, так й апеляційним судом і підтвердження не знайшли, про що обґрунтовано зазначено у відповідних процесуальних документах.

Посилання у касаційних скаргах на порушення судом першої інстанції ст. 334 КПК України, а апеляційної інстанції – ст. 377 КПК України, яке полягає у неналежному мотивуванні своїх висновків, зокрема, підстав, з яких ці суди відкинули деякі докази, є безпідставними та спростовуються аналізом мотивувальних частин як вироку суду першої інстанції, так і вироку апеляційного суду, які відповідають вимогам кримінально-процесуального закону.

Що стосується посилань у касаційних скаргах на те, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не підтверджують фактів позичання ними грошей ОСОБА_7 саме на передачу хабарів ОСОБА_5, а відтак по справі не встановлено, чи мав ОСОБА_7 станом на 4 грудня 2006 року та 5 січня 2007 року гроші на передачу хабара, то вони є необґрунтованими та спростовуються наявними у справі доказами.

Як убачається з показань цих свідків, то вони підтверджували факт позичання грошей ОСОБА_7, зокрема, ОСОБА_10 на початку грудня 2006 року позичив 300 євро, а ОСОБА_11 у 20-х числах січня 2007 року – 200 грн.

З показань свідка ОСОБА_7 вбачається, що 4 рудня 2006 року він передав ОСОБА_5 200 євро з позичених у ОСОБА_10 грошей, а на позичені у ОСОБА_11 200 грн. в кінці січня 2007 року з метою запису розмов із ОСОБА_5 купив диктофон.

Наведене підтверджує наявність у ОСОБА_7 станом на 4 грудня 2006 року 200 євро та у сукупності з іншими доказами передачу їх ОСОБА_5 в якості хабара.

Що стосується передачі ОСОБА_5 200 грн. 5 січня 2007 року, то, як убачається з показань ОСОБА_7, ці гроші належали йому і були зароблені ним під час поїздки до Росії у період з 5 грудня 2006 року по 4 січня 2007 року.

Пояснення свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні про те, що після позичання у нього грошей ОСОБА_7 купував собі речі та подарунки дітям, робив ремонт, є голослівними та не підтверджуються будь-якими наявними у справі доказами.

За таких обставин, той факт, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не знали, на які цілі будуть використані позичені у них ОСОБА_7 гроші, не свідчить про недостовірність показань ОСОБА_7 та не спростовує висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 в одержанні хабара.

Доводи касаційних скарг про те, що оскільки показання ОСОБА_7 про передачу 200 грн. ОСОБА_5 через ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження, то це свідчить про недостовірність свідчень ОСОБА_7 як по факту передачі ОСОБА_5 хабара у розмірі 200 грн., так і в цілому, є безпідставними, оскільки, як убачається з матеріалів справи, рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8 за фактом співучасті в одержанні хабара було прийнято не у зв'язку з недостовірністю показань ОСОБА_7, а через їх недостатність для обвинувачення ОСОБА_8 Проте цей факт не спростовує висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в одержанні 200 грн. в якості хабара від ОСОБА_7, оскільки вони підтверджуються сукупністю й інших, крім показань ОСОБА_7, доказів.

Посилання у касаційних скаргах на негативну характеристику ОСОБА_7, яку йому дали свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_8, як на підтвердження недостовірності показань ОСОБА_7, є неспроможними, оскільки свідчення вказаних свідків носять суб’єктивний характер і не підтверджуються будь-якими об'єктивними даними.

Що стосується показань свідків ОСОБА_18 – дружини засудженого та його сусідів – свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 про те, що затримання та огляд ОСОБА_5 і його одягу відбувалося з порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, то вони обґрунтовано визнані судом недостовірними, обумовленими бажанням допомогти ОСОБА_5 уникнути кримінальної відповідальності та такими, що суперечать сукупності інших, зібраних по справі доказів.

Крім того, як убачається з показань свідка ОСОБА_13, під час затримання ОСОБА_5 його дружина – свідок ОСОБА_18, яка є старшим помічником прокурора Диканського району, перешкоджала діям працівників правоохоронних органів, намагалася змити з рук чоловіка залишки спецбарвника.

Посилання ж у касаційних скаргах на те, що судом при кваліфікації дій засудженого за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 3 ст. 364 КК України, неправильно застосований кримінальний закон, є обґрунтованими.

Виходячи з теорії кримінального права та роз'яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) кваліфікація дій особи, яка одержала хабар, за сукупністю з іншими злочинами у сфері службової діяльності можлива тільки у випадках, коли ця особа в інтересах хабародавця виконує якісь незаконні дії, які самі по собі є злочинними і не охоплюються об'єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України. При цьому слід зважати і на те, що зловживання владою або службовим становищем є загальною нормою по відношенню до одержання хабара, яка є спеціальною, а при конкуренції між загальною та спеціальною нормою, перевагу має спеціальна норма.

Як убачається з матеріалів справи, прийняте ОСОБА_5 рішення про закриття кримінальної справи за фактом ДТП, учасником якого був ОСОБА_7, є законним, а всі дії засудженого, у тому числі і безпідставний виклик ОСОБА_7 25 січня 2007 року після закриття кримінальної справи повісткою до райвідділу, не направлення ОСОБА_7 офіційного повідомлення про закриття кримінальної справи були спрямовані на отримання від останнього хабара і повністю охоплюються диспозицією ст. 368 КК України, оскільки при одержанні хабара особа використовує надану їй владу чи службове становище, і додаткової кваліфікації за ч. 3 ст. 364 КК України не потребують.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України як зайва підлягає виключенню з вироку.

У зв'язку із цим підлягає виключенню й застосування такого додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України, як позбавлення ОСОБА_5 спеціального звання – капітан міліції, оскільки воно було застосовано як додаткове до ч. 3 ст. 364 КК України.

Що стосується доводів, викладених у доповненні до касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 про пом'якшення призначеного йому покарання, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд апеляційної інстанції не в повній мірі врахував те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, раніше ні в чому протиправному помічений не був, є молодою людиною, після звільнення з правоохоронних органів тривалий час працював в іншому місці, позитивно характеризується як за місцем роботи, так і за місцем проживання, має сім'ю та на утриманні малолітню дитину.

У відповідності до ч. 2 ст. 66 КК України колегія суддів вважає можливим визнати обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_5 те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності та має на утриманні малолітню дитину.

Ураховуючи наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суттєвого зменшення обсягу обвинувачення, тривалість часу, який пройшов з моменту вчинення злочину, відношення засудженого до скоєного, яке він висловив у доповненні до своєї касаційної скарги, колегія суддів вважає можливим застосувати ст. 69 КК України та пом'якшити призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України основне покарання.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, підстав для цього не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну судових рішень не встановлено.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2010 року та вирок апеляційного суду Полтавської області від 15 липня 2010 року щодо ОСОБА_5 з м і н и т и, виключивши з них рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України як зайву, а також про застосування до нього додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України у виді позбавлення спеціального звання – капітана міліції та про призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Застосувати ст. 69 КК України та пом'якшити призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України основне покарання до 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті судові рішення залишити без зміни.