Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні 26 жовтня 2010 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 та касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок апеляційного суду Одеської області від 9 жовтня 2009 року та за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2009 року,

вироком суду

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Магдебурга, ФРН,

та мешканця м. Одеси,

такого, що не має судимості,

засуджено:

– за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців;

– за ч. 3 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

– за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

– за ч. 2 ст. 205 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

– за ч. 1 ст. 286 КК України до обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, та з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

За обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190 КК України, виправдано.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5:

– на користь ТОВ "Агрофірма "Кодима"" 114 700 грн на відшкодування матеріальної шкоди;

– на користь експертних закладів 453 грн 60 коп. та 1095 грн 25 коп. судових витрат.

Вирішена доля речових доказів у справі.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2009 року кримінальну справу щодо ОСОБА_5 у частині обвинувачення за п.п. "а", "ж" ст. 93 та ч. 2 ст. 143 КК України 1960 року у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_7 та заволодінні квартирою потерпілої, направлено прокурору Одеської області для організації проведення додаткового розслідування.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів за таких обставин.

На початку липня 2002 року в с. Серби Кодимського району Одеської області ОСОБА_5 познайомився з мешканкою села ОСОБА_8 і став підтримувати з нею дружні стосунки. У грудні того ж року в нього виник злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом обману за допомогою ОСОБА_8

З цією метою ОСОБА_5 розробив план, відповідно до якого він мав намір від імені юридичної особи укладати фіктивні договори на поставку сільськогосподарської продукції різним суб’єктам господарської діяльності й одержувати від них шляхом обману кошти як передоплату, які ОСОБА_8 буде знімати з розрахункового рахунку підприємства, а договірні зобов’язання не виконувати. Для цього він вирішив оформити юридичну особу не на своє ім’я, підшукати приміщення, у якому буде здійснювати свою злочинну діяльність, а також підбір клієнтів для укладання угод.

Вирішивши оформити фіктивне підприємство на ім’я ОСОБА_8, у січні 2003 року ОСОБА_5 прибув у с. Серби Кодимського району Одеської області та умовив її поїхати разом з ним у м. Одесу. 2 лютого 2003 року за оголошенням у газеті "Авізо" щодо продажу корпоративних прав на ПП "Інпродекспорт" ОСОБА_5 зателефонував продавцеві ОСОБА_9 і домовився про придбання в останнього зазначеного підприємства. 3 лютого 2003 року ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в офісі приватного нотаріуса Одеського нотаріального округу ОСОБА_36, АДРЕСА_4, уклали договір, відповідно до якого ОСОБА_8 придбала у ОСОБА_9 корпоративні права на ПП "Інпродекспорт" з юридичною адресою: м. Одеса, вул. Акад. Глушка, 19, кв. 31. Після цього ОСОБА_5 підшукав приміщення по АДРЕСА_1 та, представившись ОСОБА_11, орендував вищевказане приміщення у ОСОБА_12 під офіс для ПП "Інпродекспорт", директором якого була ОСОБА_8, та почав реалізовувати задуманий злочинний план.

Маючи достатні знання й досвід роботи у сфері поставок сільськогосподарської продукції, ОСОБА_5 розіслав факсом різним підприємствам сільськогосподарського профілю комерційну пропозицію про продаж сільськогосподарської продукції за заниженими цінами.

4 березня 2003 року за попередньою змовою із ОСОБА_8, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, ОСОБА_5, представившись ОСОБА_11 – представником ПП "Інпродекспорт", у приміщенні офісу по вул. Ніжинській, 19, у м. Одесі з керівництвом СВК "Познанський" Любашівського району Одеської області уклав договір на постачання 27 тонн дизельного палива на загальну суму 37 500 грн, наперед не маючи намірів виконувати договірні зобов’язання. Відповідно до договору ПП "Інпродекспорт" зобов’язане було, отримавши передоплату у розмірі 20% від загальної суми операції в сумі 6900 грн, поставити СВК "Познанський", що у с. Познанка Любашівського району Одеської області, дизельне паливо.

4 березня 2003 року на розрахунковий рахунок ПП "Інпродекспорт" із СВК "Познанський" була перерахована передоплата вартості дизельного палива у сумі 6900 грн, ці кошти ОСОБА_5 за допомогою ОСОБА_8 перевів у готівку і обернув на свою користь, заподіявши СВК "Познанський" матеріальну шкоду у великих розмірах.

Він же, продовжуючи свої злочинні дії, 5 березня 2003 року умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, за попередньою змовою з ОСОБА_8, у приміщенні вищезазначеного офісу зустрівся з директором ТОВ "Агрофірма "Кодима"" ОСОБА_13, назвавшись йому представником ПП "Інпродекспорт" ОСОБА_11, завірив ОСОБА_13 у тому, що ПП "Інпродекспорт" є авторитетним, рентабельним підприємством, з високим економічним потенціалом і переконав його укласти договори на постачання ТОВ "Агрофірма "Кодима"" 65 тонн аміачної селітри на загальну суму 32 500 грн, та 60 тонн дизельного палива на загальну суму 82 200 грн, на що останній погодився. 6 березня 2003 року шляхом обману ОСОБА_5 уклав з директором ТОВ "Агрофірма "Кодима"" ОСОБА_13 договори на постачання вищевказаної продукції з 100% передоплатою. Того ж дня ТОВ "Агрофірма "Кодима"" перерахувала передоплату повної вартості товару, тобто 114 700 грн, на розрахунковий рахунок ПП "Інпродекспорт", ці кошти ОСОБА_5 за допомогою ОСОБА_8 7 березня 2003 року перевів у готівку й обернув на свою користь, заподіявши ТОВ "Агрофірма "Кодима"" матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

З метою прикриття своєї злочинної діяльності, направленої на заволодіння майном сільськогосподарських підприємств, ОСОБА_5 3 лютого 2003 року за договором купівлі-продажу придбав корпоративні права на приватне підприємство "Інпродекспорт", зареєстрував на ім’я ОСОБА_8, та використовував його для вищевказаних цілей до 7 березня 2003 року, заподіявши велику матеріальну шкоду СВК "Познанський" та матеріальну шкоду в особливо великих розмірах ТОВ "Агрофірма "Кодима"".

На початку березня 2003 року, побоюючись бути викритим у заволодінні шахрайським шляхом чужим майном керівниками сільгосппідприємств, з якими він укладав фіктивні договори на постачання дизельного палива й аміачної селітри від імені ПП "Інпродекспорт", директором якого значилася ОСОБА_8, яка також могла повідомити про обставини розкрадання, бажаючи уникнути притягнення до кримінальної відповідальності, вирішив позбавитися підприємства, припинивши його діяльність, і від ОСОБА_8 – шляхом вбивства останньої.

Із 11 березня 2003 року по 24 квітня 2003 року ОСОБА_5 з метою виконання злочинного наміру вирішив заманити ОСОБА_8 у приміщення АДРЕСА_3, що належить його тестеві ОСОБА_14, яким він у той період часу користувався і мав до нього вільний доступ. У гаражі він наперед визначив місце вчинення вбивства потерпілої і приготував знаряддя злочину – слюсарний молоток.

У один із цих днів, привівши ОСОБА_8 у приміщення вказаного гаража, реалізовуючи намір на умисне вбивство потерпілої ОСОБА_8, з метою приховання раніше вчинених злочинів, у той момент, коли вона відвернулася, наніс заздалегідь підготовленим слюсарним молотком ОСОБА_8 5 сильних ударів по голові, чим заподіяв потерпілій ушкодження у вигляді багатооскольчатого перелому кісток зводу і основи черепа з розтрощуванням речовини головного мозку, від яких смерть потерпілої настала на місці злочину.

ОСОБА_5 з метою приховання трупа ОСОБА_8 розбив бетонне стягування підлоги підвального приміщення цього ж гаража, викопав яму, помістив в неї труп і залив місце поховання новим бетонним стягуванням.

Крім того, 7 грудня 2007 року ОСОБА_5 у стані алкогольного сп’яніння, керуючи технічно справним автомобілем "Міцубісі", державний номер НОМЕР_1, рухаючись із перевищенням встановленої у населеному пункті швидкості – 80 км/годину, по другорядній дорозі – вул. Княжеській у м. Одесі при перетині перехрестя нерівнозначних доріг з вул . Кінною за наявності дорожнього знаку 2.1 "Поступитися дорогою", порушуючи вимоги п.п. 2.9 (а); 12.4; 16.11 Правил дорожнього руху (1306-2001-п) , не уступив дорогу автомобілю ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_2, під керуванням водія ОСОБА_15, який рухався по головній дорозі – вул. Кінній, і допустив зіткнення цих транспортних засобів, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_15 були заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження.

На цей вирок засуджений ОСОБА_5 подав касаційну скаргу та доповнення до неї, в яких стверджує, що злочинів, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, частинами 3, 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 205 КК України, він не вчиняв, а на досудовому слідстві обмовив себе через застосування до нього співробітниками міліції незаконних методів ведення слідства. Докази у справі зібрані з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та сфальшовані проти нього, досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно із порушенням його права на захист. Крім того, засуджений зазначає, що судом неправильно застосовано кримінальний закон: суд необґрунтовано визнав рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину. Просить вирок щодо нього змінити: виправдати його за вчинення злочинів, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, частинами 3, 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 205 КК України, а при визначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, просить обмежитися уже відбутим і звільнити його з-під варти.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить також вирок щодо нього змінити, виправдавши його за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, частинами 3, 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 205 КК України, а при визначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, просить обмежитися уже відбутим і звільнити ОСОБА_5 з-під варти. Захисник також вважає, що досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно, з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що ОСОБА_5 на досудовому слідстві давав неправдиві показання і обмовляв себе через застосування до нього співробітниками міліції незаконних методів ведення слідства, вказує на протиріччя у доказах, які судом не усунуті.

Захисник вказує, що висновки суду про те, що ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, частинами 3, 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 205 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, а вина засудженого не доведена.

Крім того, захисник також зазначає, що судом необґрунтовано визнано рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину.

У касаційному поданні прокурор вважає, що виправдання ОСОБА_5 за епізодом замаху на заволодіння шахрайським шляхом коштами СВК "Гольма" є незаконним. Крім того, прокурор зазначає, що суд неправильно застосував кримінальний закон та необґрунтовано визнано рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Казнадзея В.В., який підтримав касаційне подання в частині виключення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_5– рецидив злочину, пояснення засудженого ОСОБА_5 про підтримання своєї та захисника ОСОБА_6 касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 395 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржено. Винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 та касаційному поданні прокурора не оспорюється.

Що стосується висновків суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні фіктивного підприємництва та заволодінні майном СВК "Познанський" у сумі 6900 грн та ТОВ "Агрофірма "Кодима" у сумі 32 500 грн та 82 200 грн, а всього - 114 700 грн, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказів, та є правильними.

Зазначені у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 доводи про непричетність ОСОБА_5 до вчинення фіктивного підприємництва та заволодіння майном підприємств шляхом шахрайства, були предметом розгляду суду першої інстанції, вони не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку й спростовуються наступною сукупністю доказів.

ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував свою причетність до фіктивної діяльності ПП "Інпродекспорт" і заволодінні майном СВК "Познанський" та ТОВ "Агрофірма "Кодима".

Попри те, що ОСОБА_5 своїми показаннями намагався вигородити себе, суд правильно не надав їм визначального значення, але врахував у сукупності з іншими доказами обвинувачення, зокрема показаннями у ході досудового слідства.

Так, ОСОБА_5 у перевірених судом: явці з повинною, первинних показаннях, у тому числі при допиті в якості обвинуваченого за участю захисника підтверджував придбання для прикриття незаконної діяльності ПП "Інпродекспорт" на імя ОСОБА_8, яка була підставним директором. Саме він укладав договори із сільськогосподарськими підприємствами на поставку палива та аміачної селітри. Кошти, які надійшли від СВК "Познанський" та ТОВ "Агрофірма "Кодима" в якості передоплати за продукцію були зняті з банківського рахунку і витрачені.

Суд об’єктивно дослідив показання ОСОБА_5 й дійшов висновку, що він намагався своїми показаннями в судовому засіданні уникнути відповідальності.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні зазначених злочинів підтверджена іншими доказами, зібраними у справі.

Так, свідок ОСОБА_9 підтверджував, що він маючи намір займатися підприємницькою діяльністю, зареєстрував у Київській районній державній адміністрації м. Одеси ПП "Інпродекспорт", яке пізніше продав ОСОБА_5, але по договору купівлі-продажу корпоративних прав документи оформили на ім’я ОСОБА_8 Викладене підтверджено і договором купівлі-продажу корпоративного права від 3 лютого 2003 року (т. 2, а.с. 326).

Свідок ОСОБА_16, голова СВК "Познанський", вказував, що саме ОСОБА_5, якого він впізнав по фототаблицям, домовлявся з ним про поставку для підприємства дизельного палива і вони перерахували в березні 2003 року ПП "Інпродекспорт" передоплату в сумі 6900 грн, а паливо так і не отримали. Викладене підтверджено даними роздруківок про перерахування 4 березня 2003 року СВК "Познанський" на рахунок ПП "Інпродекспорт" 6900 грн, які були зняті з рахунку 5 та 7 березня 2003 року (т. 2, а.с. 321).

Потерпілий ОСОБА_13 також вказував, що він, як директор ТОВ "Агрофірма "Кодима" у березні 2003 року укладав угоду із ОСОБА_5, який назвався ОСОБА_11, на поставку ПП "Інпродекспорт" дизельного палива на 82 200 грн та аміачної селітри на 32 500 грн. 6 березня 2003 року його підприємство перерахувало гроші, а продукції вони так і не отримали.

Показання ОСОБА_13 об’єктивно підтверджені рахунками ПП "Інпродекспорт" на 82 200 грн за дизельне пальне та 32 500 грн за аміачну селітру та довідкою про рух грошей ПП "Інпродекспорт" у АБ "Південний" (т.3, а. с. 145, 172, 175, т. 2, а.с. 321).

Винність ОСОБА_5 у вчиненні зазначених вище злочинів за викладених у вироку обставин підтверджена й іншими дослідженими судом доказами, які обґрунтовано покладені в основу вироку. При цьому судом, при наведенні відповідних мотивів спростовані доводи ОСОБА_5 про зайняття ОСОБА_8 підприємницькою діяльністю з іншими особами, адже як потерпіла ОСОБА_17, так і свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 підтверджували, що саме ОСОБА_5 переконав ОСОБА_8 поїхати з ним до м. Одеси заробляти гроші. Також, ОСОБА_8, приїжджаючи додому розповідала рідним, що працює на фірмі у ОСОБА_5 Крім того, встановлено, що саме ОСОБА_5 виконав тексти наказів про призначення ОСОБА_8 директором ПП "Інпродекспорт" при подачі документів на відкриття рахунків у АБ "Південний" та при подачі документів до податкової інспекції Київського району м. Одеси (т. 2, а.с. 210, 270).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що підлягає виключенню з вироку посилання суду як на допустимий доказ у справі - висновок судово-почеркознавчої експертизи № 563 від 12 травня 2009 року, адже слідчий ОСОБА_28 27 березня 2009 року був допитаний судом у якості свідка, а після цього порушуючи вимоги п. 1 ч. 1 ст. 60 КПК України, в порядку ст. 3151 КПК України (1001-05) виконуючи доручення суду призначав судово-почеркознавчу експертизу.

У той же час виключення вказаного доказу із вироку істотно не впливає на правильність висновку суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів.

З огляду на наведене доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 про неповноту й однобічність досудового та судове слідства та про незаконність вироку в частині засудження останнього за фіктивне підприємництво, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, не заслуговують на увагу

Разом з тим, колегія суддів у порядку ст. 395 КПК України вважає за необхідне виключити із обвинувачення ОСОБА_5 за ч.ч. 3 і 4 ст. 190 КК України вчинення ним злочинів за попередньою змовою групою осіб, адже кримінальна справа щодо ОСОБА_8 не порушувалася, постанова про притягнення її в якості обвинуваченої органами досудового слідства не виносилася і у послідуючому ОСОБА_8 було вбито, а тому достовірно встановити її причетність до вчинення цих злочинів разом із ОСОБА_5 не можливо.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 з метою приховати інші злочини, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами, не дивлячись на те, що ОСОБА_5 вказував про непричетність до них та вимушеність себе оговорити при застосуванні щодо нього невідомими особами насильства.

Попри те, що ОСОБА_5 своїми показаннями намагався уникнути відповідальності, вказуючи про непричетність до вбивства ОСОБА_8, суд правильно не надав їм визначального значення, але врахував їх у сукупності з іншими доказами обвинувачення, зокрема показаннями у ході досудового слідства.

Так, ОСОБА_5 у ході досудового слідства, у тому числі явці з повинною, при допиті в якості обвинуваченого, послідовно розповідав про мотив вбивства ОСОБА_8 (приховання вчинених злочинів пов’язаних із фіктивним підприємництвом та шахрайськими діями) і обставини вчиненого вбивства, коли він привіз ОСОБА_8 до гаража свого тестя ОСОБА_14 по АДРЕСА_3 та посадивши на стілець, обманним шляхом змусив закрити очі, після чого наніс потерпілій декілька ударів молотком по голові, а потім тіло ОСОБА_8 закопав у підвальному приміщенні та залив бетонною стяжкою.

Оглядом місця події встановлено, що труп ОСОБА_8 з ознаками насильницької смерті було виявлено закопаним у підвальному приміщенні АДРЕСА_3.

Потерпіла ОСОБА_17 поясняла, що її молодша сестра ОСОБА_8 влітку 2002 року познайомилася із ОСОБА_5, з яким потім і виїхала до м. Одеси у якого вона і працювала та підтверджувала, що грошима розпоряджався ОСОБА_5

Свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 підтверджували показання потерпілої ОСОБА_17 та вказували, що 6 березня 2003 року ОСОБА_5 викликав ОСОБА_8 до м. Одеси, а коли 7 березня 2003 року вона повернулася до села, то повідомила, що отримала велику суму грошей, якими розпорядився ОСОБА_5 11 березня 2003 року ОСОБА_8 знову поїхала до м. Одеси і вони її більше не бачили.

Згідно даних АБ "Південний" 7 березня 2003 року з рахунку ПП "Інпродекспорт" було знято 113 500 грн (т. 2, а.с. 321).

Свідок ОСОБА_20 пояснював, що він 11 квітня 2008 року брав участь як понятий при обшуку АДРЕСА_3 коли ОСОБА_5 розповідав про обставини вбивства потерпілої та вказав місце, де закопав її тіло і залив бетоном. Саме в тому місці відкопали тіло ОСОБА_8

Із перевірених показань свідка ОСОБА_21 та показань свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23. ОСОБА_24 і ОСОБА_25 вбачається, що вони були безпосередніми учасниками слідчої дії, коли відкопали тіло потерпілої і підтверджували показання свідка ОСОБА_20

Згідно з перевіреними показаннями свідка ОСОБА_14 АДРЕСА_3, у м. Одесі належить йому, він же дозволяв користуватися ним зятю - ОСОБА_5 (т.4, а.с. 156-157).

Згідно з даними висновків судово-медичної експертизи залишків трупа ОСОБА_8 на них виявлені багатооскольчаті переломи кісток зводу і основи черепа, які могли утворитися від дії тупого предмета із обмеженою поверхнею, від яких і могла настати смерть потерпілої (т.4, а.с. 56-66).

Винність ОСОБА_5 у вчиненні вбивства ОСОБА_8 за викладених у вироку обставин підтверджена й іншими дослідженими судом доказами, які обґрунтовано покладені в основу вироку.

Колегія суддів відзначає, що висновки, яких дійшов суд були зроблені на підставі ретельного, повного всебічного та об’єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.

Усе зазначене дає підстави вважати, що суд постановив законний та обґрунтований вирок. А тому доводи ОСОБА_5 та його захисника щодо однобічності, неповноти досудового та судового слідства, фальшування матеріалів кримінальної справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, на думку колегії суддів, не заслуговують не увагу.

З матеріалів справи вбачається, що судом належно оцінено докази щодо обставин вчинення злочинів.

Аналіз приведених даних у їх сукупності, надав суду дійти обґрунтованого висновку щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів і правильно кваліфікувати його дії за п. 9 ч. 2 ст. 115, ч.ч. 3 і 4 ст. 190, ч. 2 ст. 205 та ч. 1 ст. 286 КК України.

Наведені у скаргах доводи ОСОБА_5 про порушення права на захист, застосування незаконних методів слідства, є безпідставними. У матеріалах справи немає даних, які б свідчили про використання незаконних засобів примусу з боку працівників міліції. ОСОБА_5 належним чином був забезпечений захисником. Крім того, зазначені твердження як засудженого, так і членів його родини були предметом прокурорської перевірки і вони не знайшли свого підтвердження (т. 8, а.с. 192-199).

При визначенні покарання засудженому ОСОБА_5 суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу засудженого, обставини, що впливають на покарання. Судом також відзначені встановлені судово-психіатричною експертизою індивідуальні, характерологічні та вольові особливості засудженого.

З урахуванням наведеного вище, з додержанням вимог ст. 65 КК України, суд обґрунтовано дійшов до висновку про призначення ОСОБА_5 тривалого покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, підлягають задоволенню касаційні скарги засудженого та його захисника і касаційне подання прокурора в частині виключення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_5 – рецидиву злочинів, адже як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 раніше не судимий, а тому суд безпідставно, порушуючи вимоги ст. 34 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання – рецидив злочинів.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190 КК України у вчиненні замаху на заволодіння майном СВК "Гольма". Разом з тим, суд дійшов до висновку про недоведеність винності ОСОБА_5 у вчинені цього злочину.

Так, судом проаналізовані докази обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190 КК України і суд зробив обґрунтований висновок, що вони є лише припущенням органів досудового слідства. Так, у своїх показаннях ОСОБА_26 вказував про отримання пропозиції від ПП "Інпродекспорт" на придбання 130 т аміачної селітри, але він відмовився від угоди з незнайомими менеджерами, особистого спілкування з представником ПП "Інпродекспорт" не було. При цьому син ОСОБА_26- ОСОБА_27 перевіряв наявність ПП "Інпродекспорт" по вул. Середнєфонтанській у м. Одесі і не виявив його, у той час коли насправді ПП "Інпродекспорт" розташовувалось у АДРЕСА_1 Крім того, судом мотивовано відхилено як доказ у справі проект договору купівлі-продажу аміачної селітри між ПП "Інпродекспорт" та СВК "Гольма", адже не встановлено правове виникнення договору та відсутні дані його появи в матеріалах кримінальної справи. Допитані працівники міліції ОСОБА_28 та ОСОБА_29 також не змогли пояснити суду яким чином цей договір потрапив у матеріали кримінальної справи.

У зв’язку з тим, що зібрані у справі докази не підтвердили обвинувачення, що ставилось у вину ОСОБА_5 щодо інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190 КК України, а всі можливості збирання нових доказів у цій частині вичерпані, суд за відсутності достатності доказів винності ОСОБА_5, постановив щодо нього за вказаним обвинуваченням рішення про його виправдання. А тому доводи прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_5 у зв’язку з необґрунтованим його виправданням не заслуговують на увагу.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про необхідність скасування ухвали апеляційного суду від 11 вересня 2009 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за обвинуваченням за п.п. "а", "ж" ст. 93 та ч. 2 ст. 143 КК України 1960 року на додаткове розслідування, не заслуговують на увагу.

ухвала суду від 11 вересня 2009 року про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 на додаткове розслідування за епізодом заволодіння квартирою ОСОБА_7 та у вчиненні умисного вбивства потерпілої, є законною й обґрунтованою.

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Неповним визнається досудове розслідування тоді, коли під час його провадження, всупереч вимогам ст. 22 КПК України, не були досліджені або були досліджені поверхово чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Суд, розглядаючи справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у частині обвинувачення за п.п. "а", "ж" ст. 93 та ч. 2 ст. 143 КК України 1960 року у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_7 та заволодінні квартирою потерпілої, виявив такі недоліки досудового слідства, які не взмозі був усунути при судовому розгляді кримінальної справи, а тому підставно задовольнив клопотання прокурора щодо повернення кримінальної справи в зазначеній частині для організації та проведення додаткового розслідування. Таке рішення суду відповідає вимогам ст. 281 КПК України та Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005р. "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" (va002700-05) .

Обвинувачення ОСОБА_5 за зазначеними епізодами обґрунтовувалося його визнавальними показаннями, показаннями потерпілих ОСОБА_30 і ОСОБА_31, показаннями свідків ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35 щодо розпорядження АДРЕСА_2, у м. Одесі, копіями договорів купівлі-продажу квартири й іншими доказами.

Разом з тим, у судовому засіданні встановлені протиріччя доказів, які не можливо було усунути при судовому розгляді, адже для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, необхідно проводити слідчі дії. Так, органами досудового слідства не встановлено час, місце, спосіб вчинення злочинів, не виявлено тіло ОСОБА_7, механізм заподіяння тілесних ушкоджень та причина настання смерті. Органи досудового слідства не конкретизували та не обґрунтували доказами дії ОСОБА_5, у тому числі щодо встановлення та вилучення слідів злочину, засобів його вчинення. Поза увагою органів слідства залишилися обставини переоформлення квартири АДРЕСА_2 на ОСОБА_5 та її продажу.

Крім того, судом у порядку ст. 3151 КПК України (1001-05) органам досудового слідства доручалося провести відповідні слідчі дії щодо з’ясування обставин вбивства ОСОБА_7 і заволодіння її квартирою, але вони не були виконані.

Таким чином, зазначені в ухвалі порушення кримінально-процесуального закону, неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунена в судовому засіданні, а без виконання вказаних дій справа не може бути розглянута в суді. Тому колегія суддів вважає, що апеляційний суд підставно задовольнив клопотання прокурора у частині направлення кримінальної справи на додаткове розслідування за обвинуваченням ОСОБА_5 по епізоду вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 та заволодінні квартирою потерпілої.

На підставі викладеного та керуючись ст. 394- 396 КПК України (у редакції законів України № 2533-ІІІ від 21 червня 2001 року (2533-14) та № 3323-ІV від 12 січня 2006 року (3323-15) ), колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 та касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Одеської області від 9 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, касаційним поданням прокурора та в порядку ст. 395 КПК України змінити.

Виключити із обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. ч. 3 і 4 ст. 190 КК України вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб; виключити з вироку суду висновок про обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 – рецидив злочинів; та посилання у вироку на висновок судово-почеркознавчої експертизи № 563 від 12 травня 2009 року, як недостовірний доказ у справі.

У решті вирок апеляційного суду Одеської області від 9 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2009 року про виділення із матеріалів кримінальної справи епізодів вбивства та заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 і направлення кримінальної справи в цій частині на додаткове розслідування залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.