Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

захисника ОСОБА_5,

засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7,

розглянувши в судовому засіданні 19 жовтня 2010 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_5 та за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок апеляційного суду Харківської області від 4 червня 2010 року,

цим вироком засуджені:

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець АДРЕСА_1 житель АДРЕСА_2 такого, що судимості не має,

за ч. 3 ст. 368 КК України до позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженого, з позбавлення права займати керівні посади в державних органах та органах місцевого самоврядування, які пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно–господарськими функціями, строком на 3 роки.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець

та житель АДРЕСА_3 такого, що судимості не має,

за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України до позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженого.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до положень ст. 81 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_6, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, - головою Липецької сільської ради Харківського району Харківської області, при пособництві ОСОБА_7 одержав хабар в особливо великому розмірі за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій із використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, за таких обставин.

Протягом червня 2008 року засновник ПП "Схід К-Сервіс" ОСОБА_9 звернулася до голови Липецької сільської ради ОСОБА_6 з питання виділення вказаному приватному підприємству для побудови складського приміщення земельної ділянки площею 0,50 га в с. Липці. Перебуваючи у приміщенні сільської ради, яке розташоване в АДРЕСА_4 ОСОБА_6, використовуючи службове становище та діючи з корисливих спонукань з метою одержання хабара в особливо великому розмірі шляхом вимагання, запропонував оглянути земельну ділянку по вул. Пушкінській, яка могла б бути виділена їй як фізичній особі для ведення фермерського господарства, а не для підприємства. При цьому повідомив, що рішення сесії сільської ради щодо виділення земельної ділянки буде ухвалено та надано їй при умові передачі йому грошової винагороди у сумі, яку їй повідомить водій сільської ради ОСОБА_7, назвавши його своїм помічником.

У подальшому в період з червня по 14 серпня 2008 року ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, який заздалегідь обіцяв у пособництві у вчиненні злочину шляхом усунення перешкод при одержанні хабара, переховати й зберігати предмет хабара, та, маючи намір отримати хабар від ОСОБА_9 не особисто, а через вказану довірену особу, вимагав від ОСОБА_9 передати йому через ОСОБА_7 хабар у сумі 100 000 доларів США, сума якого в подальшому на її прохання була зменшена до 90 000 доларів США, за сприяння у прийнятті та видачі рішення сесії Липецької сільської ради про виділення їй земельної ділянки, оскільки такі дії він міг виконати з використанням наданої йому влади та службових повноважень голови Липецької сільської ради, а саме повноважень щодо скликання сесії ради, формування порядку денного та підписання рішення сесії.

14 серпня 2008 року при зустрічі в Липецькій сільській раді ОСОБА_6 підтвердив ОСОБА_9 суму хабара – 90 000 доларів США та прийняв від неї заяву на виділення земельної ділянки, адресовану йому як голові сільської ради, після чого передав цю заяву секретарю для реєстрації та виніс її на розгляд чергової сесії Липецької сільської ради.

10 вересня 2008 року відбулася ХХ сесія 5 скликання Липецької сільської ради Харківського району Харківської області, на якій було прийнято рішення про надання ОСОБА_9 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відводу земельної ділянки площею 0,50 га для ведення особистого фермерського господарства та його приватизацію, яка розташована у с. Липці по вул. Пушкінській. Після чого ОСОБА_6 як голова ради вказане рішення підписав та скріпив його печаткою сільської ради.

У період з 10 по 17 вересня 2008 року ОСОБА_6, продовжуючи злочинні дії, спрямовані на одержання хабара в особливо великому розмірі, вимагав від ОСОБА_9 через ОСОБА_7, який надавав йому заздалегідь обіцяне пособництво в отриманні та зберіганні предмета хабара, передати для нього хабар грошима за видачу вказаного рішення Липецької сільської ради під погрозою скасування цього рішення на наступній сесії сільської ради у випадку не отримання хабара, оскільки він своїми діями з використання наданої голові сільської ради влади та службових повноважень, зокрема, по скликанню та формуванню порядку денного сесії, міг спричинити шкоду законним інтересам ОСОБА_9

17 вересня 2008 року в період з 10 години 30 хвилин до 17 години ОСОБА_9, виконуючи вимогу ОСОБА_6 прибула в Липецьку сільську раду, де він особисто передав їй рішення ради від 10 вересня 2008 року та знову вимагав від неї хабар у сумі 100 000 доларів США, а після цього зменшив розмір до 90 000 доларів США. При цьому ОСОБА_6 відмовився прийняти безпосередньо від ОСОБА_9 хабар у сумі 450 000 грн та запропонував передати вказані кошти для нього через посередника ОСОБА_7

8 жовтня 2008 року приблизно з 18 до 22 години ОСОБА_9 за пропозицією ОСОБА_6 прибула до Липецької сільської ради для передачі йому обумовленої раніше суми хабара. При зустрічі ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 передати хабар через ОСОБА_7, який був присутній при їх розмові та знав про його наміри. Після чого ОСОБА_7, діючи за вказівкою та в інтересах ОСОБА_6, надаючи йому пособництво в отриманні хабара, сів у свій автомобіль марки "Таврія Славута", реєстраційний номер НОМЕР_1, де разом із ОСОБА_9 перерахували гроші у сумі 450 000 грн, які повинні бути передані як хабар ОСОБА_6 Після того ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 зустрітися вдень для передачі хабара.

21 жовтня 2008 року приблизно о 8 годині 35 хвилин ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_7 прибула до Липецької сільської ради, що по АДРЕСА_5, для передачі хабара ОСОБА_6, де зустрілася з ними у службовому кабінеті голови сільської ради. При цьому ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_6, що привезла йому хабар, який він вимагав, у сумі 450 000 грн, які поклала на стіл. Виконуючи злочинні наміри, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 передати йому вказані гроші як хабар через ОСОБА_7, який був присутнім у кабінеті і за домовленістю виконував функції пособника в отриманні та заздалегідь обіцяному прихованні хабара, а сам вийшов з кабінету. Безпосередньо після того ОСОБА_7, допомагаючи ОСОБА_6 отримати хабар шляхом вимагання, прийняв від ОСОБА_9 гроші у сумі 450 000 грн, надавши їй поліетиленовий пакет, у який вона переклала вказаний предмет хабара. Тут же ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані працівниками правоохоронних органів.

У касаційних скаргах та доповненнях до них:

засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановленого по справі вироку із закриттям провадження по справі за відсутністю в його діях складу злочину, за який його визнано винним та засуджено, на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України. Свою позицію засуджений аргументує тим, що вирок суду побудований на суперечливих показаннях ОСОБА_9, яка, за його твердженнями, постійно провокувала його на отримання хабара, якого він у неї не вимагав, та не отримував ні особисто, ні при пособництві засудженого ОСОБА_7 Зазначає також, що судом не дана належна оцінка зібраним по справі доказам, якими обґрунтована його вина у вчиненні злочину, та ними не підтверджується висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

засуджений ОСОБА_7 не погоджується з постановленим щодо нього вироком та вважає, що суд не вжив усіх передбачених законом заходів для повного, всебічного та об’єктивного розгляду справи, не з’ясував обставин, які б могли істотно вплинути на правильність прийняття рішення, та дійшов передчасного висновку про доведеність його вини у пособництві ОСОБА_6 в одержанні хабара. На обґрунтування своєї позиції засуджений зазначає, що показанням потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10, а також копіям аудіо та відеозаписам суд не дав належну оцінку, оскільки вказані особи як потерпілі проходили по інших кримінальних справах цієї категорії, що може свідчити про провокацію хабара з їх сторони, а аудіо - та відеозаписи проведені з порушенням вимог закону, а тому не можуть бути визнані допустимими доказами;

захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановленого по справі вироку, оскільки судом, на його думку, не з’ясовані обставини, які б могли істотно вплинути на правильність прийняття рішення. На обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що ОСОБА_6 в силу своїх повноважень голови сільської ради не міг вплинути на включення заяви ОСОБА_9 про виділення їй земельної ділянки до порядку денного сесії сільської ради, оскільки це компетенція секретаря сільської ради, а так само не міг вплинути на рішення сесії сільської ради, яке є колегіальним, тому висновки суду про вимагання та одержання ОСОБА_6 хабара є сумнівними;

захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 порушує питання про скасування постановленого по справі вироку із закриттям провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, оскільки доказів на підтвердження пособництва ОСОБА_7 ОСОБА_6 у вимаганні та одержанні хабара зібраними по справі доказами, на його думку, не доведено. За твердженням захисника провокація хабара була спланована органом досудового слідства і здійснена за допомогою потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10, які неодноразово проходили по інших кримінальних справах цієї категорії як особи, які під вимогою позитивного вирішення для них питання давали хабарі. Крім того, захисник зазначає, що докази, якими обґрунтована винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину отримані з порушенням вимог закону.

У касаційному поданні та доповненні до нього державний обвинувач по справі порушує питання про скасування постановленого вироку в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, вважаючи його м’яким.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Волошину Т.Г. про підтримання касаційного подання прокурора та необґрунтованість касаційних скарг засуджених та їх захисників, пояснення засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 про підтримання касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скаргах та поданні, колегія суддів вважає, що касаційні скарги та касаційне подання прокурора підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 367 КК України підставами для скасування вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Зі ст. 368 КПК України вбачається, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані й досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Розглядаючи справу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7, суд першої інстанції не в повному обсязі виконав вимоги зазначеного закону, про що свідчить таке.

Органами досудового слідства пред’явлено обвинувачення, а потім і судом встановлено, що ОСОБА_6, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, - голова Липецької сільської ради Харківського району Харківської області, при пособництві ОСОБА_7 одержав хабар в особливо великому розмірі за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара

На думку колегії суддів судом належним чином не з’ясовані обставини, що характеризують об’єкт і об’єктивну сторону злочину: зміст діяння, наявність причинного зв’язку між діянням і наслідками. Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_9, отримуючи в УБОЗ ГУ МВС України в Харківській області 500 тис. грн привозила їх для передачі ОСОБА_6 17 вересня та 8 жовтня 2008 року і повертала до органів внутрішніх справ, а 21 жовтня 2008 року залишила ОСОБА_7 в кабінеті голови Липовецької сільської ради (т. 1, а.с. 52-71, 72-91, 92-111, 112-131, 132-151).

Проте судом належним чином не перевірено причини відмови ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взяти гроші 17 вересня та 8 жовтня 2008 року, відсутність відбитків пальців рук на грошах, принесених ОСОБА_9

Крім того, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_5 протягом судового слідства заявляли клопотання щодо перевірки представлених ними даних про участь потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10, відповідно в десяти та одинадцяти епізодах давання хабарів різним службовим особам, в різних регіонах Харкова та Харківської області, обґрунтовуючи таку їх поведінку провокацією, коли супровід давання хабарів здійснювали одні й ті ж працівники міліції. Суд заявлені клопотання відхилив. Колегія суддів вважає, що з’ясування цих обставин, має значення для правильного вирішення справи з тим щоб перевірити наявність чи відсутність свідомого створення обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, вилучення у ОСОБА_9 та визнання в якості речових доказів мініатюрної відеокамери із аудіовідеопередавачем та мікрофоном, відеокамери, диктофона, відеокасет, мікрокасат та інших технічних засобів (т. 3, а.с 3-4, 214), за допомогою яких ОСОБА_9 здійснювала фіксації спілкування із ОСОБА_6 і ОСОБА_7 Органами досудового слідства та судом речові докази визнані допустимими і ними обґрунтовані висновки суду. Зазначені технічні засоби були використані при проведення судово-фоноскопічної експертизи.

Зі змісту ст. 75 КПК України вбачається, що висновок експерта підлягає ретельній оцінці суб’єктами доказування як з точки зору дотримання кримінально-процесуального закону під час проведення експертизи, так і обґрунтованості, правильності висновків. Підлягає оцінці наукова обґрунтованість висновку, правильність застосування конкретних методик і дозволеність їх використання експертом. Слід проаналізувати, наскільки логічними є висновки експерта, чи на всі питання дано відповіді. Важливим показником оцінки висновку є співставлення висновків експертизи з встановленим у справі фактичними даними.

Судом встановлено, що підтверджувала як ОСОБА_9, так і допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_11, факт надання для проведення експертизи копій записів розмов між ОСОБА_9, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 При цьому встановлено факт пошкодження технічних засобів. Із мотивувальної частини вироку вбачається аналіз та висновки суду щодо відсутності механічного монтажу відео та аудіокасет. Разом з тим, експерт ОСОБА_11 у судовому засіданні вказував про можливість електронного монтажу, який не складно здійснити. Проте суд на зазначені обставини уваги не звернув, не проаналізував та не перевірив можливості електронного монтажу плівок, у той час, як технічні засоби на момент проведення експертизи були пошкоджені потерпілою ОСОБА_9 і саме вона надала для проведення експертизи копії плівок.

За умови, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведене в ній судове слідство необхідно визнати однобічним та неповним, у зв’язку з чим постановлений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вирок відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

Що стосується доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та даним про особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7, у тому числі щодо необхідності позбавлення ОСОБА_6 відповідно до ст. 54 КК України 9-го рангу посадової особи місцевого самоврядування, то ці питання будуть перевірені та вирішуватимуться судом при новому розгляді справи.

При новому розгляді справи суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об’єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 законного та обґрунтованого рішення.

Відповідно до п. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України від 7 липня 2010 року "Про судоустрій та статус суддів" (2453-17) дана справа підлягає направлення до апеляційного суду, який постановив вирок, що прийняв справу до свого провадження і не завершив розгляд по суті із постановленням судового рішення, що набрало законної сили.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_5 та касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Харківської області від 4 червня 2010 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.