Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 05 жовтня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2009 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Житомирської області від 24 листопада 2009 року,

зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця і мешканця м. Житомира, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України засуджено ОСОБА_7, за ч. 2 ст. 309 КК України – ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також за ч. 2 ст. 317 КК України – ОСОБА_11 .

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

05 серпня 2008 року вранці, перебуваючи в смт Любар Любарського району Житомирської області, проходячи повз одного з невстановлених слідством будинків, ОСОБА_7 побачив на присадибній ділянці рослини маку, які вирішив забрати собі для переробки в наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, про що повідомив ОСОБА_10, яка погодилась з пропозицією останнього зробити це. Таким чином, вони вступили у змову на незаконне придбання, перевезення, зберігання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту.

У цей же день і час, діючи за попередньою змовою з розподілом ролей, ОСОБА_10 залишилась на дорозі спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_7 вирвав невстановлену слідством кількість рослин маку з присадибної ділянки, внаслідок чого вони незаконно придбали наркотичний засіб - макову солому в невстановленій слідством кількості без мети збуту. Після чого ОСОБА_10 погодилася на пропозицію ОСОБА_7 перевезти рослини маку в м. Житомир, де виготовити з них наркотичний засіб - ацетильований опій.

З цією метою ОСОБА_7 зателефонував в м. Житомир ОСОБА_5 і домовився з ним, щоб останній приїхав в смт Любар на автомобілі "таксі" і перевіз їх та придбані ними рослини маку в м. Житомир, чим вступив у злочинну змову з ОСОБА_5, який на "таксі" приїхав в смт Любар, де зустрівся з ОСОБА_7 і ОСОБА_10 Після цього ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_5 в салоні автомобіля "таксі" незаконно, у вигляді ручної поклажі, без мети збуту перевезли рослини маку до м. Житомира, де всі разом на перехресті вулиць Котовського та Шелушкова м. Житомира в цей же день близько 12 год. 20 хв. зустрілися з ОСОБА_9 та ОСОБА_8, які на прохання ОСОБА_5 придбали на Житньому ринку ангідрид оцтової кислоти близько 1 мл та розчинник близько 300 мл для їх використання при виготовленні наркотичних засобів, при цьому ОСОБА_8 взяв з собою посуд та купив в аптеці медичні препарати для використання їх при виготовленні наркотичного засобу.

У цей же день, близько 13 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, під'їхавши на цьому ж автомобілі "таксі" до АДРЕСА_1, домовився з ОСОБА_11 за винагороду у виді двох пляшок горілки про виготовлення в його АДРЕСА_1 наркотичного засобу - ацетильованого опію, на що останній погодився.

У цей же день ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в період часу з 13 год. 30 хв. до 15 год. з дозволу ОСОБА_11 в його квартирі, діючи з розподілом ролей, згідно з якими ОСОБА_10 і ОСОБА_7 відволікали увагу ОСОБА_11, щоб той не заважав ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 виготовляти наркотичний засіб - опій та не вигнав їх з квартири, розпивали з ним горілку, а ОСОБА_8 з ОСОБА_9 на кухні шляхом перемолу частини рослин маку незаконно виготовили наркотичний засіб - макову солому в невстановленій слідством кількості без мети її збуту, а ОСОБА_5 з неї шляхом екстрагування її розчинником незаконно як з метою збуту, так і без мети збуту, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою 0,77 г та особливо - небезпечний наркотичний засіб - екстракційний опій вагою 0,67 г.

Частину наркотичного засобу - ацетильованого опію вагою 0,13 г та 0,3 г ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вжили шляхом внутрішньовенної ін'єкції, частину – вагою 0,1 г ОСОБА_7, будучи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_5, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, збув за 50 грн. шляхом введення внутрішньовенно ОСОБА_9, частину вагою 0,15 г збув шляхом дарування за сприяння у виготовленні наркотичних засобів ОСОБА_8, а частину вагою 0,05 г збув шляхом дарування ОСОБА_10, яка наркотичний засіб не вжила, а зберігала при собі без мети збуту.

Решту особливо-небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію вагою 0,16 г, особливо-небезпечного наркотичного засобу - екстракційного опію вагою 0,67 г та особливо-небезпечного наркотичного засобу – макової соломи вагою 435,35 г ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_9 і ОСОБА_8, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно зберігав по місцю проживання ОСОБА_11 до 15 год. цього ж дня до їх виявлення та вилучення працівниками міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 24 листопада 2009 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що на досудовому слідстві до нього застосовувалися недозволені методи, внаслідок чого він обмовив себе у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, хоча наркотичні засоби не збував. Вказує, що судом при призначенні йому покарання не було враховано стан його здоров'я, характеристики з місця проживання та роботи, а також клопотання колективу про взяття його на поруки. Просить судові рішення щодо нього змінити, виключити засудження за ч. 2 ст. 307 КК України та пом’якшити призначене за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, в тому числі не застосовувати конфіскацію майна.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на безпідставність засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України з посиланням на те, що в даному випадку мало місце сумісне виготовлення та вживання наркотичних засобів групою осіб без мети збуту, оскільки кожен з учасників злочину виконував певні дії і поніс певні витрати. Зазначає, що суд дав невірну оцінку доказам щодо наявності у ОСОБА_5 умислу на збут наркотичних засобів та не звернув увагу на суперечності щодо того, хто і кому збував наркотичні засоби. Окрім того, посилається на неврахування судом при призначенні ОСОБА_5 покарання всіх пом'якшуючих обставин, в тому числі того, що він уперше вчинив злочин, щиро розкаявся, раніше не судимий, працював, за місцем проживання та роботи характеризувався позитивно, а трудовий колектив за місцем його роботи просив передати ОСОБА_5 на поруки. Просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати в частині засудження за ч.2 ст. 307 КК України із закриттям справи в цій частині за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу цього злочину та пом’якшити призначене йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України, застосувавши ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав відсутніми підстави для задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, висновки судів про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом, ґрунтуються на достатніх і допустимих доказах, котрі ретельно досліджені у судовому засіданні, і яким судом надана належна оцінка.

Посилання в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 на те, що наркотичний засіб ОСОБА_8 і ОСОБА_9 збув ОСОБА_7, а також на те, що в діях ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_5 мало місце сумісне групове виготовлення наркотичного засобу з метою його обопільного вживання, з огляду на що дії ОСОБА_5 не підлягали кваліфікації за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки не містили складу цього злочину, є такими, що спростовані дослідженими судом доказами.

Зокрема, допитаний на досудовому слідстві ОСОБА_7 вказував, що після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_5 приніс шприц з наркотичною речовиною і пропонував ОСОБА_10 вжити наркотик, на що остання погодилася. ОСОБА_10 зазначала, що після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_5 пропонував їй його вжити та, отримавши згоду, залишив їй шприц з наркотиком. ОСОБА_9 показав, що під час розмови з ОСОБА_5 по телефону просив його дати йому наркотик, на що той сказав, що його можна буде отримати пізніше, коли він його виготовить, а після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 поділили його, після чого повідомили, щоб усі брали скільки хочуть, але заплатили їм обом з розрахунку 50 грн. за 1мл наркотичної речовини, на що, взявши собі наркотичний засіб, він передав ОСОБА_7 50 грн., а ОСОБА_5 допоміг йому ввести цей наркотичний засіб. ОСОБА_8 вказував, що під час телефонної розмови з ОСОБА_5 той повідомив, що буде виготовляти з маку наркотик та просив принести для цього посуд, за що він дасть йому наркотичний засіб; після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_13 з ОСОБА_7 розподілили наркотик й дали його присутнім, а саме ОСОБА_10, йому та ОСОБА_9 (т.1 а.с. 39-40, 42-42зв., .68-68зв., 77-78, 85-86, 94-95, 117-118, 126-127, 130-131, 138-139, 258-258зв., т.2 а.с. 159-160, 242, 250-251).

Зазначені вище показання ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підтвердили й на очних ставках, зазначивши, що, оскільки у ОСОБА_8 був день народження, то наркотичний засіб йому подарували (т.1 а.с.96-97, 140-141 зв., т.2 а.с. 48-48зв.).

Будучи допитаними в судовому засіданні, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 не заперечували, що ОСОБА_7 отримав, а ОСОБА_9 передав 50 грн. за наркотичний засіб, та підтвердили те, що ОСОБА_7 передав наркотичний засіб ОСОБА_8 безкоштовно, оскільки той повідомив, що в нього день народження (т.3 а.с.24зв.-25зв., 29-29зв).

Будучи допитаною в судовому засіданні, ОСОБА_10 також підтвердила свої показання щодо ролі ОСОБА_5, зокрема, й в збуті наркотичного засобу (т.3 а.с. 25зв.-26зв.).

Доводи засудженого ОСОБА_5 про застосування до нього на досудовому слідстві психологічного та фізичного тиску перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і з наведенням відповідних мотивів визнані безпідставними.

Також ці доводи перевірялися прокуратурою Богунського району м. Житомира і за результатами перевірки винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо слідчого СВ Богунського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 за ознаками злочинів, передбачених ст. 366, ст. 365 КК України, за відсутністю в його діях складу цих злочинів (т.3 а.с.99-100).

З огляду на зазначене, давши належну оцінку показанням ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, суд обґрунтовано визнав достовірними їх первинні показання на досудовому слідстві, оскільки вони знайшли підтвердження іншими дослідженими по справі доказами.

За встановлених судом фактичних обставин справи судом правильно застосовано кримінальний закон і кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.

Вирок суду належним чином мотивований і відповідає вимогам ст. 324, ст. 334 КПК України.

Підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України, як про це йдеться у касаційних скаргах, не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування судових рішень, не виявлено.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна і вважаючи відсутніми пом’якшуючі його покарання обставини, суд не в повній мірі врахував обставини справи, дані про особу засудженого, його роль у вчиненні злочинів та допустив порушення принципу індивідуалізації покарання.

Так, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_5 на спеціальному обліку у лікаря психіатра не перебував, був на обліку в обласному наркологічному диспансері з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіодів з синдромом залежності (т.1 а.с.199-199зв., 212, 214).

За місцем проживання разом з батьками похилого віку ОСОБА_5 характеризувався позитивно, з приводу його поведінки скарг та заяв від мешканців не надходило (т.3 а.с.76).

01.02.2008 року він влаштувався на роботу в "ПП ОСОБА_12.", де характеризувався виключно з позитивної сторони як уважний і відповідальний працівник (т.3 а.с.73).

Члени трудового колективу "ПП ОСОБА_12." клопотали перед судом про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності з передачею його трудовому колективу на поруки (т.3 а.с.69-71).

Згідно з довідкою поліклініки ЦМЛ № 2 м. Житомира ОСОБА_5 мав ряд хронічних захворювань, а також знаходився під наглядом лікарів з приводу отриманої 05.08.2008 року травми з діагнозом: неправильно консолідований перелом обох променевих кісток, післятравматичний деформуючий остеохондроз обох променевозап’ястних суглобів, консолідуючий перелом лівої сідничної кістки (т.3 а.с.68).

Обтяжуючих покарання ОСОБА_5 обставин судом встановлено не було.

Окрім того, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_5 вперше притягнуто до кримінальної відповідальності, він не був ініціатором злочинів, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, що колегія суддів вважає пом’якшуючими його покарання обставинами.

Також, як видно з вироку, суд, не зважаючи на наведені вище позитивні дані про особу ОСОБА_5, призначив йому за видом і розміром таке ж покарання, як і ініціатору злочинів ОСОБА_7, який раніше судимий, не працював, злочин учинив у стані алкогольного сп’яніння.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені щодо ОСОБА_5 обставини істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ним злочинів й давали підстави для застосування ст. 69 КК України і призначення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цього закону, тобто призначення основного покарання за розміром меншим, ніж визначив суд, та без додаткового покарання у виді конфіскації належного йому на праві власності майна.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нових злочинів.

Однак підстав для застосування щодо нього ст. 75 КК України, як про це порушується питання в касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Ураховуючи викладене, судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають зміні в частині призначеного йому покарання.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6, задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 24 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити: застосувати ст. 69 КК України і пом’якшити призначене йому за ч.2 ст. 307 КК України покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації належного йому майна.