Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 05 жовтня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої, на вирок апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2010 року,

цим вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Оренбурга (Російська Федерація), мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за: ч. 1 ст. 364 КК України до обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у виборних та інших органах виконавчої влади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов’язків чи виконання таких обов’язків за спеціальними повноваженнями строком на 3 роки; ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади у виборних та інших органах виконавчої влади, пов’язані виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов’язків чи виконання таких обов’язків за спеціальними повноваженнями строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз на користь: держави – 13 296 гривень 35 копійок; експертної установи – 5 623 гривні.

ОСОБА_7 визнано винним у зловживанні службовим становищем та шахрайстві, що завдало значної шкоди потерпілому, які він вчинив за таких обставин.

З 1995 року ОСОБА_7 обіймав керівні посади в управлінській структурі виконавчого комітету Харківської міської ради, яка відала питаннями квартирного обліку та розподілу житлової площі. З 02 жовтня 2006 року став працювати на посаді начальника управління квартирного обліку і розподілу житлової площі департаменту житлово-комунального господарства і енергетики виконкому Харківської міської ради, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, передбаченими законодавчими і локальними нормативними актами, необхідними для виконання покладених на нього обов’язків службової особи органу місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище. За посадою ОСОБА_7 входив і був секретарем міської громадської комісії із житлових питань, яка відповідно до Положення "Про порядок надання у власність громадян земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель", затвердженого рішенням 12 сесії Харківської міської ради 24 скликання від 23 червня 2004 року № 86/04 (надалі – Положення) була уповноважена приймати рекомендаційні рішення про включення громадян міста у загальноміські списки обліку й одержання земельної ділянки у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, а також про передачу у власність цих ділянок. Згідно із Положенням облік громадян, які бажали отримати земельну ділянку для зазначених цілей, покладався на очолюване ОСОБА_7 управління.

03 липня 2006 року відповідно до порядку, передбаченого Положенням, надійшла заява ОСОБА_8 про передачу йому у власність земельної ділянки на АДРЕСА_1. Під час формування пакету документів, необхідних для прийняття рішення, ОСОБА_7 у вересні-жовтні того ж року вдався до протиправних дій, які суперечили його службовим повноваженням. Розуміючи, що позитивне вирішення питання про передачу у власність земельної ділянки для ОСОБА_8 є важливим і актуальним, ОСОБА_7 із корисливих спонукань зловжив наданими йому службовими повноваженнями й усупереч Положенню запропонував ОСОБА_8 дати йому 8 000 доларів США за те, що він направить документи на розгляд міської громадської комісії із житлових питань, а надалі – й на розгляд сесії Харківської міської ради, а також за сприяння в прийнятті позитивного рішення про виділення земельної ділянки і отримання документів про право власності на неї. Але при цьому з наміром заволодіти цими грошима шляхом обману, приховав від нього, що за обсягом своїх службових повноважень та посадовим становищем не має можливості вирішити порушене питання, вирішення якого знаходилося у компетенції інших повноважних органів, у тому числі колегіальних. Будучи таким чином уведеним в обману, ОСОБА_8 погодився дати названу суму грошей.

30 листопада 2006 року приблизно о 10-ій годині ОСОБА_7 подзвонив ОСОБА_8 і сказав після обіду прийти до нього на роботу. Приблизно о 16-ій годині ОСОБА_8 зайшов у службовий кабінет ОСОБА_7, облаштований у будівлі на АДРЕСА_2, й передав 38 000 гривень, якими останній шляхом обману заволодів. Невдовзі після цього ОСОБА_7 затримали працівники міліції.

Цими діями ОСОБА_7 заволодів майном, що завдало значної шкоди потерпілому, і як службова особа – заплямував авторитет і престиж органів державної влади в особі органів місцевого самоврядування тим, що вступив у позаслужбові зв’язки з метою отримання матеріальних благ, а також заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять скасувати вирок і закрити справу. Пославшись на свій аналіз фактичних обставин справи та доказів, наведених на підтвердження обвинувачення, вважають, що суд однобічно і неповно дослідив усі обставини справи. Зокрема, не допитав ряд свідків, названих захистом, не усунув суперечностей між висновками фоноскопічних експертиз, не оглянув усі реєстраційні документи за місцем служби засудженого. Посилається на розбіжності у показаннях окремих свідків, на надання переваги доказам обвинувачення та ігнорування доказів сторони захисту. Наголошує на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, на тому, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Зокрема, на думку захисників, істотні невідповідності при фіксуванні обставини виявлення грошей з використанням технічних засобів вказують, що ці обставини розгорталися не так, як вони відображені у вироку. Зазначає, що одержання грошей ОСОБА_7 було інспіровано працівниками міліції за відмову останнього позитивно вирішити питання з виділенням земельної ділянки для людей, наближених до керівництва УМВСУ у Харківській області. Вважають, що внаслідок закінчення строків давності настання кримінальної відповідальності за зловживання службовим становищем, суд не застосував положення ст. 49 КК України і не закрив справу з підстав передбачених цією нормою закону. Водночас зазначають про порушення вимог ст. 218 КПК України, яке полягало у непредставленні для ознайомлення усіх матеріалів справи.

У касаційному поданні та доповненні до нього прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, ставить питання про те, щоб скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання внаслідок м’якості. Вважає, що суд не врахував ступінь тяжкості злочинів, особливості даної справи, статус засудженого в момент скоєння посягання, суб’єктивне ставлення останнього до своїх дій.

Заслухавши доповідача, прокурора Яковенко Р.І., яка підтримала касаційне подання із наведених у ньому підстав, а також просила частково задовольнити касаційну скаргу захисників в частині застосування строків давності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних звернень, колегія судів вважає, що касаційна скарга захисників підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні касаційного подання слід відмовити з огляду на таке.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у зловживанні службовим становищем і заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинених за обставин зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, які суд ретельно розглянув і оцінив на підставі всебічного, повного та об’єктивного дослідження усіх фактичних обставин справ у сукупності в порядку визначеному кримінально-процесуальним законом. При цьому, мотивуючи обвинувачення, навів підстави з огляду на які відкинув докази та їх трактування стороною захисту, у тому числі й ті, що зазначені в касаційній скарзі.

Цих висновків суд дійшов, пославшись на такі докази.

Показання ОСОБА_8, який відповідно до обставин, зазначених у вироку, пояснив, через які причини, в якому місці та за яких обставин ОСОБА_7 отримав від нього гроші; описав хронологію та характер своїх і засудженого дій, які передували настанню злочинного результату. Згідно із цими показаннями, у вересні 2005 року за наслідками розгляду його заяви та доданих до неї документів за рекомендацією міської громадської комісії із житлових питань він був зарахований у загальноміський список обліку та одержання земельних ділянок у місті Харкові. 03 липня 2006 року він подав документи про передачу йому земельної ділянки для індивідуального будівництва на вулиці Ягідній, 18, які були прийняті і опрацьовувалися в управлінні виконкому Харківської міської ради, який очолював ОСОБА_7

Ці показання підтверджуються документами – заявою ОСОБА_8 від 01 вересня 2005 року про включення його у списки громадян на отримання земельної ділянки, відповідь за підписом ОСОБА_7, який відповідно до правил Положення повідомив ОСОБА_8 про включення його до списку черговиків, заява ОСОБА_8 від 03 липня 2006 року із додатками про надання йому земельної ділянки на АДРЕСА_1, розгляд якої за належністю було доручено ОСОБА_7 Згідно із рішенням міської громадської комісії з житлових питань від 30 листопада 2006 року ОСОБА_8 було дано дозвіл на передачу зазначеної земельної ділянки.

Те, що ОСОБА_7 на час скоєння інкримінованих йому злочинів обіймав посаду керівника підрозділу, який відав питаннями квартирного обліку та розподілу житлової площі, а також за посадою входив і був секретарем міської громадської комісії із житлових питань, які відповідно до Положення приймала рекомендаційні рішення про надання згоди на отримання земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, доповідав матеріали справи на засідання громадської комісії, убачається із матеріалів особової справи ОСОБА_8, посадової інструкції, рішення міського голови АДРЕСА_1 від 21 червня 2006 року № 527, протоколу громадської комісії № 8 від 30 листопада 2006 року (т. 1 а. с. 31, 35, 46, 38-70, 72; т. 6 а. с. 8, 9-17)

Із показань ОСОБА_8 убачається, що ОСОБА_7 пропонував дати йому гроші за земельну ділянку й отримав їх у відсутність сторонніх осіб, у тому числі посадових осіб Харківської міської ради.

Про те, що ОСОБА_7 сказав дати 8 тисяч доларів США за вирішення питання про передачу земельної ділянки на АДРЕСА_2, повідомила свідок ОСОБА_9, дружина потерпілого.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що у вересні-жовтні 2006 року привозив автомобілем і через якийсь час відвозив ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ще одну незнайому йому особу із земельної ділянки на вулиці Ягідній, де потерпілий мав зробити фотографії.

Про перебування у той час на вказаній земельній ділянці пояснив й сам ОСОБА_7, тільки заперечив, що їздив туди разом із потерпілим.

Із показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 убачається, що затримання ОСОБА_7 проводилося після того, як ОСОБА_8 віддав йому гроші. У той час крім засудженого в кабінеті більше нікого не було. Відразу після передачі почався проводитися огляд місця події, в ході якого й були виявлені гроші. Дані огляду місця події фіксувалися з використанням технічних засобів. Через деякий час на місце події з’явилися посадові особи Харківського міськвиконкому ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_27.

Про отримання ОСОБА_7 грошей за описаних у вироку обставин убачається з протоколів слідчих дій, у яких відображені результати огляду та мічення спеціальною хімічною речовиною грошових купюр, які підлягали передачі; виявлення цих грошей в службовому кабінеті ОСОБА_7 під час огляду місця події, а також характерних слідів свічення на його руках, які згідно із даними судово-хімічної експертизи мають однакове родове походження з речовиною, якою оброблялися ці купюри. Тоді ж на робочому столі засудженого була виявлена папка із заявою ОСОБА_8 та документами про надання земельної ділянки для будівництва жилого будинку (т. 3 а. с. 8-11).

Побіжний аналіз наведених доказів, попри обґрунтування обвинувачення, вказує й на те, що відсутність у матеріалах справи даних огляду книги реєстрації заяв громадян про взяття їх на облік, а також рішення Харківського міськвиконкому № 1132 від 21 вересня 2005 року про включення до загальноміського списку на отримання земельної ділянки на вулиці Вербній, сама по собі не заперечує факту звернення ОСОБА_8 із такими заявами, її розгляду міською громадською комісією із житлових питань і прийняття рекомендаційного рішення, після якого й було прийнято зазначене рішення міськвиконкому.

Тому твердження захисників про те, що відсутність цих даних свідчить про неповноту судового розгляду, за якої вирок належить визнати законним і обґрунтованим, є непереконливими.

Не свідчать про неповноту судового розгляду й відмова суду у допиті свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17 і Прокоп’євої, оскільки їх показання, як слушно мотивував суд, не стосуються предмету доказування через те, що вони не були очевидцями дій, які поставлені в провину ОСОБА_7

У взаємозв’язку зі сказаним слід зазначити, що у ході судового розгляду була перевірена і версія сторони захисту про походження слідів свічення на руках засудженого від медичного препарату "формидрон", яким він незадовго до затримання змастив руки, й мотивовано, у тому числі з посиланням на дані висновків повторної судово-хімічної експертизи, визнана неспроможною (т. 7 а. с. 125-128).

Потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що гроші ОСОБА_18 передав під оперативним контролем з боку працівників міліції, до яких він звернувся із заявою після того як зрозумів, що без грошей не зможе позитивно вирішити свого земельного питання. Процес передачі грошей фіксувався з використанням технічних засобів, які працівники міліції помістили йому під одяг, а також диктофоном, який він використав з власних міркувань.

Про фіксування із використанням технічних засобів обставин давання ОСОБА_8 грошей ОСОБА_7 повідомили свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19 Ці обставини підтверджуються даними вилучення та огляду технічних засобів, яким фіксувалися обставини давання і виявлення грошей у ОСОБА_7, а також носії, на яких записані ці обставини (т. 1 а. с. 65, 79-80, т. 4 а. с. 52-53, 212-215).

У ході судового розгляду суд перевірив дотримання процедури фіксування обставин давання грошей і з огляду на відсутність підстав сумніватися в їх достовірності та допустимості використав як докази обвинувачення (т. 2 а. с. 97-99, 195; т. 3 а. с. 8-11 ).

У поєднанні із наведеними доказами суд послався на дані висновків повторної фоноскопічної експертизи № 8037, згідно з якими відеограма записана на відеокасеті могла бути отримана з допомогою технічних засобів, використаних працівниками міліції під час проведення оперативно-розшукових заходів і, ймовірно, є оригіналом, не містить ознак монтування чи переривання, розривів або незбігів звуку і зображення (т. 3 а. с. 141-148).

Із даних повторної судово-фоноскопічної експертизи № 8036 убачається, що зафіксована на фонограмі від 30 листопада 2006 року розмова, записана ОСОБА_8 на диктофон, за змістом схожа до тієї, що записана на відеограмі, і не містить ознак, які б категорично свідчили про монтаж запису. (т. 3 а. с. 151-156)

Із тексту записів, розшифрованих фоноскопічними експертизами, які суд, крім того, прослухав і переглянув у судовому засіданні одночасно із коментарями ОСОБА_8, простежується, що між потерпілим і ОСОБА_7 у службовому кабінеті останнього відбулася характерна розмова, з фрагментів якої можна визначити, що вона стосувалася давання ОСОБА_8 грошей в сумі 38 000 гривень за сприяння у вирішенні земельного питання.

У касаційній скарзі захисники поставили під сумнів достовірність цих доказів, вважають їх такими, що суперечать даним висновків первинних фоноскопічних експертиз, яким зазначені записи визнані копіями, а також вказали на позбавлення їх можливості допитати в судовому засіданні експерта ОСОБА_20, який проводив повторні фоноскопічні експертизи, і з урахуванням його показань довести недостовірність цих записів.

Проте із цими доводами не можна погодитися, оскільки вони не випливають і не ґрунтуються на матеріалах справи.

У справі немає двох експертиз, дані висновків яких заперечують одне одного. Як убачається з матеріалів справи, зокрема, з постанови слідчого про призначення повторної експертизи, проведення повторних експертиз було зумовлено тим, що висновки первинної експертизи робилася без дослідження технічних засобів, яким провадилися записи. ОСОБА_7 та його захисники погодилася з підставами призначення цих експертиз, а після проведення експертиз не заперечили їх висновків. Крім того, у повторних експертизах не міститься даних, які істотно заперечують результати первинної експертизи (т. 3 а. с. 118-120, 122-126, 129, 163-165).

Не вказує на неповноту судового розгляду й відмова суду допитати експерта ОСОБА_20 Цьому рішенню, як убачається з матеріалів справи, передували ретельне та всебічне дослідження даних висновків експертиз, у тому числі із залученням спеціаліста ОСОБА_21 Крім того, виявивши обставини, які не були досліджені під час проведення повторних експертиз (фрагменти розмови після давання грошей), суд у порядку ст. 3151 КПК України (1001-05) перевірив їх і не виявив у них даних, які могли б поставити під сумнів ці докази.

Обґрунтовуючи обвинувачення ОСОБА_7, суд послався також на роздруківку телефонних розмов, із якої вбачається, що з телефону управління квартирного обліку і розподілу житлової площі 30 листопада 2006 року приблизно о 10-ій годині було зроблено дзвінок на номер мобільного телефону ОСОБА_8 Дійсність цього дзвінка підтвердив і ОСОБА_8, який пояснив, що того дня до нього дзвонив ОСОБА_7 і сказав після обіду принести гроші(т. 2 а. с. 113-114).

В якості аргументів незгоди із цими доказами, захисники послалися на показання свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 про те, що ОСОБА_7 не міг дзвонити, оскільки у той час знаходився за межами управління.

Суд дослідив показання названих свідків та інші докази, пов’язані із цими свідченнями, й мотивовано відкинув їх як такі, що не випливають з матеріалів справи. При цьому, проаналізувавши, з якого і на номер якого телефону було зроблено дзвінок; що того дня було прийнято позитивне для ОСОБА_8 рішення і ОСОБА_7 знав про нього; зваживши на час закінчення засідання міської громадської комісії із житлових питань – десь о 09-ій годині 30 хвилин; врахувавши вільний доступ до телефону, з якого було зроблено дзвінок, і те, що працівники управління ОСОБА_22 і ОСОБА_25, у службовому кабінеті яких було встановлено телефон, не могли дзвонити, бо ОСОБА_25 зранку не було не роботі, а ОСОБА_22 – не готувала документів ОСОБА_8 на засідання громадської комісії, суд дійшов обґрунтованого висновку, що тільки ОСОБА_7 мав час, можливість і підстави для такого дзвінка. Підтвердженням тому є характер та послідовність дій ОСОБА_8 і самого ОСОБА_7 незадовго перед даванням останньому грошей.

У контексті наведеного колегія суддів вважає непереконливими доводи захисників про те, що ОСОБА_7 не міг пропонувати і отримати від ОСОБА_8 гроші, позаяк бачився з ним епізодично, протягом короткого проміжку часу, і через те, що особисто не готував документи на засідання комісії. Також наведене спростовує твердження захисників про те, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях.

Не знаходить свого підтвердження й версія захисту про фальшування доказів працівниками міліції з помсти за відмову позитивно вирішити земельне питання в інтересах керівництва УМВСУ у Харківській області, оскільки такі судження не ґрунтується на матеріалах справи.

Таким чином, оцінивши наведені та інші докази, зазначені у вироку, суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 з корисливих мотивів використав своє службове становище всупереч інтересам служби, чим спричинив інкриміновану йому шкоду, й правильно кваліфікував цей злочин за ч. 1 ст. 364 КК України. Дії, пов’язані з отриманням грошей від ОСОБА_8, суд кваліфікував з ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди. При цьому виходив з того, що засуджений достовірно знав, що за посадою він не мав повноважень на прийняття рішень про передачу земельної ділянки для будівництва жилого будинку, що ці повноваження належали до компетенції інших колегіальних органів місцевого самоврядування, до складу яких він не входив. Але водночас приховав ці обставини від ОСОБА_8 і, переконавши його в протилежному, під дією обману отримав гроші. Підстав та приводів, які б ставили під сумнів дану кваліфікацію злочину, у матеріалах справи немає.

Разом з тим слід зазначити, що суд припустився помилки, коли призначив покарання ОСОБА_26 за ч. 1 ст. 364 КК України. Зі справи видно, що з часу скоєння даного злочину і до моменту постановлення вироку закінчилися строки давності, передбачені ст. 49 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України за наявності таких підстав суд, з урахуванням позиції підсудного, вироком мав би звільнити його від покарання.

У зв’язку із цим, погоджуючись частково з доводами касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок у цій частині підлягає зміні.

Призначаючи покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, суд врахував ступінь тяжкості злочину, дані про особу засудженого та обставини, що впливають на покарання, і в межах санкції частини статті звинувачення обрав покарання, пов’язане з ізоляцією від суспільства. Дане покарання є необхідним і достатнім для виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Тому доводи прокурора про призначення невиправдано м’якого покарання є необґрунтованими.

У касаційній скарзі захисники послалися на порушення вимог ст. 218 КПК України, яке полягало в тому, що слідчий, коли пред’явив матеріали кримінальної справи для ознайомлення, не долучив до них постанови про відсторонення ОСОБА_7 від посади.

Як видно зі справи, зазначена постанова була долучена до матеріалів кримінальної справи і ще перед початком судового розгляду захисники та засуджений ознайомилися з нею. Більше того, оскаржили її в судовому порядку, а в подальшому, як видно з протоколу судового засідання, не вважали це порушенням, яке позбавило їх можливості здійснювати ефективний захист (т. 5 а. с. 35, 38; т. 8 а. с. 116).

Тому твердження захисників у цій частині є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 задовольнити частково, а в задоволенні касаційного подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - відмовити.

Вирок апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2010 року щодо ОСОБА_7 змінити: звільнити його від покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у зв’язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та виключити рішення про визначення покарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, – позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

У решті вирок залишити без зміни.