Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 17 серпня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7, адвокатів ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 02 лютого 2010 року,

вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 липня 2009 року засуджено:

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і мешканця м. Золотоноша Черкаської області, такого, що не мав судимостей,

та

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та мешканця м. Золотоноша Черкаської області, такого, що не мав судимостей,

кожного:

- за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України на 8 років і 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кожному визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців, з відбуттям покарання ОСОБА_10 - з 20.11.2007 року, а ОСОБА_9 – з 21.11.2007 року.

За ч. 2 ст. 296 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в їх діях складу цього злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 і ОСОБА_9 солідарно на користь:

- потерпілої ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 2624 грн. та моральну шкоду в сумі 60.000 грн.;

- потерпілої ОСОБА_13 моральну шкоду в сумі 25000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_14 залишено без задоволення.

Стягнуто із засуджених солідарно 1464 грн.80 коп. судових витрат за проведення експертиз.

ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_10 та ОСОБА_9 18 листопада 2007 року, близько 22год. 30 хв., будучи в стані алкогольного сп’яніння, по вул. Баха в м.Золотоноша Черкаської області, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, наздогнали ОСОБА_14 та завдали йому удар в спину, від чого він упав, упустивши мобільний телефон "Нокіа-1600", яким вони відкрито заволоділи, чим завдали ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 302грн. 36 коп.

У той же день, близько 23 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_9, проходячи по вул. Шевченка в м. Золотоноша Черкаської області, в процесі сварки з ОСОБА_15 на ґрунті раптово виниклих між ними неприязних відносин, діючи спільно та узгоджено з метою заподіяння ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, почали бити його руками й ногами по голові й тілу, спричинивши потерпілому різного ступеня тяжкості тілесні ушкодження, в тому числі закриту черепно-мозкову травму у виді крововиливів у тверду і м’яку мозкові оболонки, забою головного мозку, що відносились до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, і від яких через деякий час на місці події настала смерть потерпілого. Коли ОСОБА_15 втратив свідомість, у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення майна потерпілого, реалізуючи який, вони, діючи за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали у ОСОБА_15 майно на суму 621 грн. 40коп. і з місця злочину втекли.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області, частково задовольнивши апеляції потерпілої ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, скасувала вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 липня 2009 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у частині призначеного їм на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання та постановила в цій частині свій вирок від 02 лютого 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кожному на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Також постановлено судові витрати за проведення експертиз із засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 стягнути в рівних долях з кожного по 732 грн. 40 коп. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

- захисник – адвокат ОСОБА_11 вказує на помилковість висновків суду про вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на те, що суд в цій частині обґрунтував вирок на припущеннях й надав невірну оцінку доказам. Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання суд не врахував, що той хворіє важкою хронічною хворобою та у нього народилася донька. Просить вирок апеляційного суду змінити: в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України вирок скасувати, а за інші злочини пом’якшити призначене засудженому покарання;

- захисник ОСОБА_7 вважає недоведеною винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та надмірно суворим призначене йому покарання за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України. Посилається на те, що при призначенні покарання за ч.2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України суд не врахував тих обставин, що ОСОБА_10 ці злочини вчинив уперше, надав явку з повинною, активно допомагав слідству, визнав свою вину, добровільно відшкодував матеріальну шкоду, мав сім’ю, маленьку дитину, позитивно характеризувався та мав поганий стан здоров’я. Просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити, виключивши обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України та пом’якшивши йому покарання за інші злочини;

- засуджений ОСОБА_10 висловлює доводи, аналогічні доводам своїх захисників;

- захисник – адвокат ОСОБА_12 посилається на неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок суворості. Вказує на те, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_14, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не доведена, оскільки потерпілий не бачив, хто на нього напав, не міг впізнати його, не надав документів на підтвердження наявності у нього мобільного телефону, а показання свідка ОСОБА_16 є недостовірними й отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства. Окрім того, захисник вказує, що, призначивши більш суворе покарання ОСОБА_9 за ст. 70 КК України, апеляційний суд належним чином свого рішення не мотивував і при цьому не врахував, що ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України, вину визнав повністю та щиро розкаявся. Просить вирок Апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати в повному обсязі з направленням справи на новий апеляційний розгляд;

- захисник ОСОБА_6, посилаючись на доводи, аналогічні доводам адвоката ОСОБА_12, просить вирок Апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати в частині засудження за ч. 2 ст. 186 КК України та пом’якшити призначене йому за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 і ст. 70 КК України покарання, врахувавши те, що ОСОБА_9 вперше вчинив злочини, надав явку з повинною, активно допомагав слідству, щиро розкаявся, позитивно характеризувався за місцем проживання і навчання, добровільно відшкодував матеріальну шкоду, сплативши ОСОБА_5 7000 грн;

- засуджений ОСОБА_9 висловлює доводи й прохання, аналогічні доводам свого захисника ОСОБА_6 У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_9, не оспорюючи доведеність своєї винності та кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України, вказує на те, що його обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України є сфальсифікованим, показання потерпілого ОСОБА_14 та свідків за цим обвинуваченням недостовірними, а також по справі допущено порушення норм КПК України (1001-05) при проведенні впізнання мобільного телефону ОСОБА_14 та впізнання його - ОСОБА_9 свідком ОСОБА_16, на показання якої суд послався безпідставно, оскільки цей свідок не був допитаний в судовому засіданні. Окрім того, вказує, що суд безпідставно визначив строк відбуття ним покарання з 21.11.2007 року, оскільки він був затриманий у той же день, що й ОСОБА_10, тобто 20.11.2007 року.

На касаційні скарги надійшли заперечення від потерпілої ОСОБА_5

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на підтримання касаційних скарг, пояснення потерпілої ОСОБА_5 із запереченнями проти задоволення касаційних скарг засуджених та їх захисників, думку прокурора, який просив касаційні скарги залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в умисному заподіянні ОСОБА_15 групою осіб тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого, та в таємному викраденні за попередньою змовою групою осіб майна ОСОБА_15, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджений доказами, які досліджувались судом у встановленому законом порядку і наведені у вироку суду, та не заперечується в касаційних скаргах.

Цей висновок ґрунтується на показаннях самих засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10, які визнавали, що, будучи в стані алкогольного сп’яніння, 18 листопада 2007 року близько 23 год. по вул.Шевченка в м. Золотоноша на ґрунті виниклих неприязних стосунків до ОСОБА_15 побили його, завдавши ударів руками й ногами по голові і тілу, від чого потерпілий втрачав свідомість, отримав тяжкі тілесні ушкодження. Також вони визнавали, що під час перебування ОСОБА_15 без свідомості у них виник умисел на викрадення його майна, що вони і зробили, викравши його куртку, банківську картку, гроші в сумі 30 грн. та мобільний телефон "Соні Еріксон", який через деякий час, повернувшись на місце події і зрозумівши, що ОСОБА_15 помер від отриманих тілесних ушкоджень, викинули в річку. При цьому в явках з повинною та при відтворенні обстановки та обставин події вони зазначали, як саме вчинили ці злочини та як розпорядилися викраденим майном, і саме у зазначених ними місцях викрадене було виявлено, у подальшому пред’явлено на впізнання й впізнано потерпілими як належне загиблому ОСОБА_15

Наведені показання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 знайшли підтвердження й іншими доказами, а саме показаннями потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_13, свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, даними протоколів огляду місця події, висновками судово-медичних експертиз ОСОБА_15, за якими тяжкі тілесні ушкодження, що потягли його смерть, могли настати в час та за обставин, зазначених засудженими та свідками, а також даними судово-цитологічних, імунологічних експертиз та іншими доказами, наведеними у вироку суду.

Обґрунтовано суд дійшов й висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні 18 листопада 2007 року близько 22 год. 30 хв. по вул. Баха в м. Золотоноша відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 із застосуванням до нього насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров’я.

Так, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_10, будучи затриманим 20.11.2007 року за злочин щодо ОСОБА_15, в явці з повинною (т. 1 а.с. 52) визнав, що у нього і ОСОБА_9 18.11.2007 року спочатку був конфлікт з невідомим циганом, від якого вони тікали, а потім виникла сварка і з ОСОБА_15, якого вони побили й заволоділи його майном, в тому числі і мобільним телефоном "Соні Еріксон", якого в подальшому викинули в річку. При відтворенні обстановки та обставин події 21.11.2007 року ОСОБА_10 вказав місце, куди вони викинули телефон ОСОБА_15, і саме в цьому місці в річці було виявлено і вилучено в розібраному виді два мобільних телефони – "Соні Еріксон" і "Нокіа-1600", що не заперечував ОСОБА_10

Як послідовно вказували в своїх показаннях на досудовому слідстві і в суді поняті при цій слідчій дії - свідки ОСОБА_20 і ОСОБА_21, а також слідчий – свідок ОСОБА_22, вже після закінчення відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_10 на запитання, кому належить телефон "Нокіа-1600", повідомив, що цей телефон він і ОСОБА_9 підібрали, коли він випав у хлопця цигана, що мало місце у той же день, коли вони спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_15, але в часі трохи раніше.

Ці показання свідки підтвердили й на очних ставках з ОСОБА_10 та ОСОБА_9

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 – начальник слідчого відділу райвідділу міліції, також підтвердив, в тому числі і в судовому засіданні, що був присутнім при проведенні з ОСОБА_10 відтворення обстановки та обставин події і саме на його запитання після цієї слідчої дії щодо належності двох виявлених в річці телефонів ОСОБА_10 визнав, що мобільний телефон "Нокіа-1600" був викрадений ним і ОСОБА_9 у цигана перед учиненням злочину щодо ОСОБА_15, а телефон "Соні Еріксон" вони забрали у ОСОБА_15

Також з показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14, підтверджених його законним представником ОСОБА_24, видно, що 18.11.2007 року близько 22 год. 30 хв. по вул. Баха в м. Золотоноша його наздогнали двоє хлопців, один з яких завдав йому удар у спину, від чого він впав і впустив мобільний телефон "Нокіа-1600" сірого кольору з зовнішніми дефектами, а другий хлопець підхопив цей телефон, і вони вдвох почали тікати, а він з криками про повернення телефону став їх переслідувати, але попав ногою у відкритий люк. Потім під’їхали працівники міліції, які доставили його додому, і він по дорозі розповів їм про вчинений щодо нього злочин, але заяву в міліцію не подав. Через декілька днів його запросили до міліції, де працівник міліції у якогось юнака запитав, чи знає він його – ОСОБА_14, і той відповів, що знає його як цигана, в якого він з кимось ще забрали мобільний телефон; цим юнаком виявився ОСОБА_10 ОСОБА_18 же він – ОСОБА_14 заяви про злочин не подавав, оскільки не міг впізнати осіб, які із застосуванням насильства забрали у нього мобільний телефон.

Як убачається зі справи та показань свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23, справу в частині відкритого викрадення майна ОСОБА_14 було виділено в окреме провадження, під час якого ОСОБА_14 підтвердив свої показання щодо обставин відкритого викрадення його майна при відтворенні обстановки та обставин події та при пред’явленні йому на впізнання мобільних телефонів "Нокіа-1600" упізнав по наявним на кришці дефектам свій телефон "Нокіа-1600", вилучений з річки в місці, вказаному ОСОБА_10, а також по справі було встановлено очевидця події злочину – свідка ОСОБА_16, яка послідовно стверджувала, що, знаходячись 18.11.2007 року близько 22 год. на вул.Баха, бачила хлопця цигана, що стояв навпочіпки, а над ним – двох хлопців, один з яких щось підібрав з землі й вони вдвох почали тікати, а циган, підхопившись, з криками побіг за ними.

Серед пред’явлених ОСОБА_16 осіб вона упізнала ОСОБА_9 як одного з тих хлопців, за якими біг циган, і свої показання підтвердила на очній ставці з ОСОБА_9

Та обставина, що ОСОБА_16 при впізнанні ОСОБА_9 відразу підбігла та вказала на нього, не дочекавшись запитання слідчого, про що в протоколі зроблена відмітка захисником ОСОБА_9, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне визнання недопустимим доказом даних, отриманих в результаті цієї слідчої дії.

Про достовірність показань ОСОБА_16 свідчить й те, що її показання повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_14 щодо обставин події та підтверджені в частині погодних умов та освітлення на місці події іншими доказами – відповідними довідками, отриманими за клопотанням захисника ОСОБА_9

Те, що суд безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_16, а дослідив її показання, дані на досудовому слідстві, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки, як видно з матеріалів справи, свідок викликався до суду, щодо нього вирішувалось питання про привід, однак забезпечити явку свідка не виявилось можливим, з огляду на отримані дані про зміну ним місця свого проживання. За таких обставин в силу ст. 306 КПК України суд вправі був оголосити показання цього свідка в суді, що й було зроблено.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при проведенні впізнання ОСОБА_14 мобільних телефонів та проведенні інших слідчих дій по справі не встановлено.

Та обставина, що у ОСОБА_14 були відсутні документи на мобільний телефон "Нокіа-1600", не спростовує його тверджень про належність цього телефону йому, оскільки це підтверджено й показаннями інших осіб – членів його сім’ї. Вартість цього телефону, що встановлена висновками судово-товарознавчої експертизи, не оспорюється в касаційних скаргах.

Показання потерпілого ОСОБА_14 та свідків, допитаних за епізодом відкритого викрадення майна у ОСОБА_14, є послідовними, узгодженими між собою та з іншими доказами, а тому вважати їх недостовірними підстав немає.

Усім цим доказам в їх сукупності суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину щодо ОСОБА_14 та правильно кваліфікував ці їх дії за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб із застосуванням до потерпілого насильства, яке не було небезпечним для його життя і здоров’я.

Підстав вважати це обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 сфальсифікованим не встановлено, а тому немає підстав для скасування в цій частині вироку із закриттям кримінальної справи щодо засуджених, як про це порушено питання в касаційних скаргах.

При призначенні ОСОБА_10 і ОСОБА_9 покарання за кожний із вчинених ними злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості цих злочинів, два з яких були тяжкими, роль кожного із засуджених в їх учиненні, дані про особу винних, які злочини учинили вперше, позитивно характеризувалися за місцем навчання, роботи і проживання, їх сімейні обставини. Судом ураховано як пом’якшуючі покарання обставини те, що засуджені повністю визнали свою вину, розкаялись та активно допомагали слідству в розкритті злочину щодо ОСОБА_15, частково відшкодували потерпілим заподіяну їх діями шкоду, а також стан здоров’я ОСОБА_10 та наявність на його утриманні малолітньої дитини. Як обтяжуючу покарання обставину судом ураховано вчинення ними злочинів у стані алкогольного сп’яніння.

Таким чином, судом ураховано всі ті обставини, на які є посилання в касаційних скаргах засуджених та їх захисників.

Разом з тим, призначаючи засудженим покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, місцевий суд не навів мотивів такого рішення і призначив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 надмірно м’яке покарання. Цю помилку за апеляціями прокурора і потерпілої виправив апеляційний суд, обґрунтовано визнавши необхідним постановити новий вирок, яким застосувати за ст. 70 КК України принцип часткового складання покарань, призначених засудженим за кожний із злочинів, ураховуючи те, що ними протягом нетривалого часу було вчинено щодо двох потерпілих три різні злочини, два з яких були тяжкими, внаслідок одного з яких настала смерть людини.

Таке рішення є належно мотивованим, а призначене засудженим апеляційним судом покарання на підставі ст. 70 КК України - необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 і попередження вчинення нових злочинів.

Підстав вважати призначене їм апеляційним судом покарання надмірно суворим немає.

Цивільні позови по справі вирішено відповідно до вимог кримінально-процесуального і цивільного законодавства.

Строк відбуття покарання засудженими визначений судом, виходячи з дати їх затримання, а саме: ОСОБА_10 – з 20.11.2007 року, а ОСОБА_9 – з 21.11.2007 року. Підстав вважати неправильною дату затримання ОСОБА_9 немає, оскільки протокол затримання від 21.11.2007 року він підписав без будь-яких застережень (т.1 а.с. 66-68).

З огляду на викладене, касаційні скарги засуджених та їх захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7, захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Черкаської області від 02 лютого 2010 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_9 – без зміни.