Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 17 серпня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Київської області на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7,

вироком суду:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя АДРЕСА_1,

такого, що не мав судимості,

засуджено:

– за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 2 роки;

– за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

– за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженого;

– за ч. 2 ст. 263 КК України до обмеження волі на строк 2 роки;

– за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_5 виправдано за ст. 304 КК України та ч. 1 ст. 304 КК України.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженця та жителя АДРЕСА_1,

раніше судимого 25 грудня 2008 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджено:

– за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

– за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

– за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

– за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років без конфіскацією майна, застосувавши ст. 97 КК України .

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком суду від 25 грудня 2008 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання з урахуванням ст. 104 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Іркутська Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, такого, що не мав судимості,

засуджено:

– за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 2 роки;

– за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

– за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов’язки повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з’являтися для реєстрації в цей орган.

ОСОБА_7 виправдано за ст. 304 КК України.

Постановлено стягнути в солідарному порядку:

– з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 745 грн 20 коп. та моральної – 1254 грн 80 коп.; на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 1319 грн 24 коп. та моральної – 1000 грн;

– з ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальної шкоди 1900 грн; на користь ОСОБА_11 матеріальної шкоди 4900 грн, моральної – 2000 грн, та 200 грн – за надання юридичної допомоги.

Також постановлено стягнути:

– з ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь СПД ОСОБА_12 за проведення експертиз та досліджень із кожного по 625 грн 60 коп;

• з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській

області 1655 грн 34 коп. судових витрат;

• з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській

області 1638 грн 63 коп. судових витрат;

– з ОСОБА_7 на користь СПД ОСОБА_12 за проведення

експертиз та досліджень 938 грн 40 коп. та на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській області 486 грн 77 коп. судових витрат.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

7 липня 2008 року приблизно о 2 годині ОСОБА_5, ОСОБА_6, будучи неповнолітніми, та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою з господарства ОСОБА_13 у АДРЕСА_2 таємно викрали моторолер "Вайпер" вартістю 3780 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6, будучи неповнолітніми, за попередньо змовою з ОСОБА_7 15 липня 2008 року о 1 годині з під’їзду будинку АДРЕСА_3 таємно викрали моторолер "Ямаха Джок" вартістю 3600 грн, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 на зазначену суму.

25 вересня 2008 року з 20-ої по 21 годину ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою таємно із приміщення літньої кухні, що по АДРЕСА_4 викрали моторолер "Мустанг" вартістю 4900 грн, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вони того ж дня за попередньою змовою між собою з 20-ої по 21 годину з домогосподарства господарства ОСОБА_8, що по АДРЕСА_5 таємно викрали мотоциклом "Днепр-11" з коляскою вартістю 1117 грн 80 коп., заподіявши матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зазначений вище період та час у цьому ж селі з подвір’я домогосподарства ОСОБА_10, що по АДРЕСА_6, таємно викрали моторолер "Хонда Діо" вартістю 1900 грн, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою 13 жовтня 2008 року з 1-ої по 3-ю годину біля будинку АДРЕСА_7 незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1319 грн 24 коп.

6 лютого 2009 року приблизно о 16 годині ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неподалік від автозаправки ТОВ "ДАКО" по вул. Щорса у м. Ржищева вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_16, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, застосувавши холодну зброю, та заволоділи його майном на загальну суму 998 грн 85 коп., заподіявши матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_5 одного дня в січні 2009 року у с. Стайки знайшов металевий предмет з отвором для пальців, який згідно з висновком експертизи є холодною зброєю ударно-роздрібної дії, який переніс до місця свого проживання у с. Стайки де і зберігав.

ОСОБА_7 5 серпня 2008 року приблизно о 23 годині з подвір’я домогосподарства ОСОБА_17, що по АДРЕСА_8, таємно викрав моторолер "Мотоджет зумер" вартістю 4320 грн, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

8 березня 2009 року приблизно о 1 годині в кафе-барі СТ "Дніпро" у с. Стайки ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном "Нокіа 6233" ОСОБА_18, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 1150 грн.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок районного суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та м’якістю призначеного ОСОБА_19, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання. Прокурор зазначає, що у вступній частині вироку на порушення ст. 333 КПК України судом невірно вказано дату народження ОСОБА_7

Крім того, прокурор вважає, що оскільки ОСОБА_19 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у неповнолітньому віці, то йому відповідно до вимог закону не могло бути призначено покарання у вигляді обмеження волі. Прокурор також зазначає, що судом неправильно призначено покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України, що, в свою чергу, призвело до неправильного призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України. Крім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно послався на ст. 97 КК України та ст. 104 КК України. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Вергізової Л.А., яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є: неправильне застосування закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Викладені в поданні прокурора доводи про необгрунтоване призначення ОСОБА_19 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі, оскільки цей злочин засуджений вчинив у неповнолітньому віці і відповідно до вимог закону такий вид покарання як обмеження волі не міг бути призначений йому, перевірені колегією суддів і визнані обгрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується, зокрема, до неповнолітніх.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_19, який народився 15.09.1990 р., вчинив 15.07.2008 р., тобто до досягнення ним повноліття, а тому такий вид покарання як обмеження волі за цим законом йому не могло бути призначено.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали, вважає, що твердження прокурора про неправильність призначення судом покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, що, в свою чергу, призвело до неправильного призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

З вироку суду вбачається, що суд призначив окремо за кожний вчинений ОСОБА_6 таке покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років і за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

В той же час суд, обравши принцип призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України – поглинення менш суворого покарання більш суворим, безпідставно призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, що, в свою чергу, призвело до неправильного призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, яке мало б бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що касаційне подання у частині викладених у ньому доводів про необхідність скасування постановлених по справі судових рішень, в тому числі, і за м’якістю призначеного покарання ОСОБА_19, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м’якості так і суворості.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання в кожному конкретному випадку суди мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів, встановивши неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 185 КК України і дійшовши висновку про необхідність скасування вироку за цією підставою, разом з цим вважає, що вирок суду у частині обраного йому покарання на підставі ст. 70 КК України не підлягає скасуванню за м’якістю призначеного покарання.

У той же час, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню і через м’якість призначеного їм покарання.

Враховуючи, те, що колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 призначено покарання з порушенням вимог ст.ст. 70, 71 КК України, то обране судом остаточне покарання не можна вважати відповідним тяжкості вчинених ним злочинів та його особі через його м’якість.

При новому розгляді справи, якщо суд дійде висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів за аналогічних обставин, то призначене йому покарання слід вважати м’яким. Крім того, при новому розгляді справи при призначенні йому покарання суду необхідно з урахуванням того, що декілька злочинів по цій справі він вчинив до попереднього вироку, за яким він засуджений до позбавлення волі на строк 2 роки і звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням і іспитовим строком 2 роки, а інший - у період іспитового строку, вирішити питання про можливість призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом у повній мірі не враховано, що протягом нетривалого часу засудженим вчинено декілька злочинів, в тому числі і за попередньою змовою з іншими особами, засудженими по даній справі, що заподіяна злочинами шкода засудженим не відшкодована у повному об’ємі, що за місцем проживання він характеризується посередньо.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України покарання з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого через м’якість.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню через його м’якість.

Якщо при новому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за аналогічних обставин, то призначене йому покарання слід вважати м’яким.

Інші порушені у касаційному поданні питання повинні бути вирішені місцевим судом при новому розгляді справи.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж районного суду в іншому складі суду.