Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 серпня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням і доповненням до нього заступника прокурора Житомирської області, касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6, на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 4 вересня 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.3 ст. 313 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст. 311 КК України на 2 роки обмеження волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено зарахувати ОСОБА_5 в строк відбутого покарання час попереднього затримання в період з 26 березня 2009 року по 4 вересня 2009 року.

Цим вироком засуджено ОСОБА_7, який касаційної скарги не подав і щодо якого касаційне подання не внесено.

Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 10 листопада 2009 року вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за незаконне придбання, виробництво, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту, за незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та за незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів. Ці дії ОСОБА_5 вчинив за таких обставин.

23.03.2009р. на вул. Садова, 41 в с. Торчин Коростишівського району, працівниками міліції було затримано ОСОБА_7, де в автомобілі останнього було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – макову соломку, вагою 2 702 г, який він зберігав з метою збуту ОСОБА_5

Крім того, під час проведення огляду місця проживання ОСОБА_5, було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – макову соломку, вагою 9 942, 508 г, вологу макову соломку, яка містить активні алкалоїди опію – морфін, кодеїн, масою 25 574, 82 г, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановленої слідством особи, з метою виготовлення наркотичного засобу – опію екстракційного, і з метою збуту та пластикові ємності зі вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію екстракційного в загальній кількості 25, 977 г, прекурсор ацетон, толуол масою 1 204 мг, які він зберігав з метою збуту. При цьому, у ОСОБА_5 також було виявлено і вилучено емальовані миски, відра, металеве сито, металева підставка, металевий прес, кришки на яких є нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - опію екстракційного (концентрат з макової соломки), які ним використовувались як кустарне обладнання для виготовлення та зберігання зазначеного наркотичного засобу.

У касаційному поданні і доповненні до нього, заступник прокурора Житомирської області просить судові рішення щодо ОСОБА_5 змінити через неправильне застосування кримінального закону, виключити із резолютивної і мотивувальної частини вироку кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 313 КК України та призначене за цим законом покарання, а справу в цій частині закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 313 КК України є зайвою і підлягає виключенню, оскільки вилучені у нього емальовані миски, відра, металеве сито, металева підставка, металевий прес, кришки, відповідно до роз’яснень, які містяться в п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002р. № 4"Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів" (v0004700-02) , не є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить вирок щодо нього змінити у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і його особі та призначити йому більш м’яке покарання не пов’язане з позбавленням волі. Посилається на те, що суд не врахував достатньо пом’якшуючі покарання обставини і призначив йому суворе покарання. Зокрема не враховано те, що він визнав вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, раніше не судимий, позитивно характеризується, на його утриманні двоє неповнолітніх дітей, має батьків похилого віку, а тому є підстави застосувати до нього ст. 691 КК України і призначити покарання не пов’язане з позбавленням волі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 змінити у зв’язку з істотними порушеннями кримінально – процесуального закону та однобічністю і неповнотою розгляду справи, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч.3 ст. 309 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає, що дії ОСОБА_5 необхідно перекваліфікувати із ч. 3 ст.307 на ч.3 ст. 309 КК України, а за ч.3 ст. 313 КК України його вина недоведена, оскільки вилучені в нього предмети, не є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів. Стверджує, що в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 311 КК України. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_5 покарання судом не враховані пом’якшуючі покарання обставини, на підставі яких є можливість застосувати ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання і вважав за можливе задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 частково, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання і касаційних скарг, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню, скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчинених ОСОБА_5 злочинів, передбачених ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311 КК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311 КК України відповідає встановленим обставинам справи.

Доводи у скарзі захисника ОСОБА_6 про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 311 КК України непереконливі. Вилучені у ОСОБА_5 ацетон, толуол, загальною об’ємом 1 204 мл, згідно даних висновку експерта № 2/266 від 31.03.2009р., являються прекурсорами (т.1,а.с.139).

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 307 КК України та щодо недоведеності його вини за ч.1 ст. 311 КК України перевірялись апеляційним судом і визнані такими, що не підтверджуються матеріалами справи, про що в ухвалі наведені відповідні мотиви.

Разом з тим, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.3 ст. 313 КК України, внаслідок чого необґрунтовано засудив його за цим законом, виходячи з наступного.

Як видно із матеріалів справи і як встановив суд, 23.03.2009р. за місцем проживання ОСОБА_5 під час огляду було виявлено і вилучено емальовані миски, відра, металеве сито, металева підставка, металевий прес, кришки на яких є нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - опію екстракційного (концентрат з макової соломки), які ним використовувались як кустарне обладнання для виготовлення та зберігання зазначеного наркотичного засобу.

Органи досудового слідства, з чим погодився і суд, кваліфікували дії ОСОБА_5 за ч.3 ст. 313 КК України як незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Відповідно до роз’яснень, які містяться в п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) , під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються, (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегату (нанос). Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м’ясорубка, тощо), обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються.

Тому, вилучені у ОСОБА_5 побутові предмети не являються обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

За таких обставин, в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 313 КК України, а тому його засудження за цим законом є необґрунтованим.

Апеляційний суд, переглядаючи справу не виправив помилку суду першої інстанції і залишив вирок без зміни.

У зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, колегія суддів вважає за можливе вирок суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати в частині засудження його за ч.3 ст. 313 КК України із закриттям провадження у справі.

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав до задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 в частині наявності підстав застосування до ОСОБА_5 ст.69 або ст. 691 КК України. Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу та обставини, які пом’якшують покарання, і призначив покарання, яке за своїм розміром є мінімальне.

Враховуючи наведене керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційне подання і доповнення до нього, заступника прокурора Житомирської області задовольнити, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 4 вересня 2009 року і ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 10 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Скасувати вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 4 вересня 2009 року і ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 10 листопада 2009 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч.3 ст. 313 КК України, а справу в цій частині провадженням закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України у зв’язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Вважати ОСОБА_5 засудженим на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 307 і ч.1 ст. 311 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.