Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні 03 серпня 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненням до неї засудженого ОСОБА_5 на вирок Кіровського міського суду Луганської області від 10 вересня 2009 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області від 13 листопада 2009 року,

зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та мешканця м.Кіровська Луганської області, такого, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України,

- засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Постановлено взяти ОСОБА_5 під варту в залі суду та строк відбуття ним покарання вираховувати з 10.09.2009 року.

Постановлено стягнути на відшкодування матеріальної шкоди з ОСОБА_5 солідарно з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 - 5744грн. 60 коп. та на користь Кіровського ВДВС - 17828 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_8 1830 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, та на користь НДЕКЦ при МВ УМВС України в Луганській області 3995 грн. 48 коп. судових витрат за проведення експертиз.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

21.01.2009 року ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 прийшли до приміщення комп'ютерного клубу "Матрикс", розташованого за адресою: м. Кіровськ, кв. 60 років Жовтня, 4, де ОСОБА_5 через прочинене вікно проник всередину клубу, а ОСОБА_6 залишився на вулиці з метою попередити ОСОБА_5 про появу сторонніх осіб, після чого ОСОБА_5 викрав з комп'ютерного клубу належне ОСОБА_7 майно на суму 3694,60 грн . Окрім того, на ремонтно-відновні роботи пошкоджених дверей та вікна ОСОБА_7 було витрачено 2050 грн.

У перших числах березня 2009 року ОСОБА_5 прийшов до приміщення комп'ютерного клубу "Ксардас", розташованого по вул. Войкова, 12 в м. Кіровську, де з допомогою шматка труби відірвав грати вікна, через яке проник до клубу, звідки таємно викрав належне ОСОБА_8 . майно на суму 3530 грн .

25 березня 2009 року, близько 24 год., ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, підійшли до будівлі по АДРЕСА_1, де ОСОБА_6 залишився спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_5, зірвавши за допомогою металевої труби укріплені на вікні грати, проник в приміщення ПП "Балагурак", звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на суму 10623 грн .

У кінці березня 2009 року ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 прийшли до будівлі Кіровського "Теплокомуненерго ", розташованого по вул. Орджонікідзе, 2 в м. Кіровську, де ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 відламав штапики на вікні першого поверху та, виставивши скло, проникли всередину будівлі, звідки таємно викрали майно Кіровського "Теплокомуненерго" на суму 1645,52 грн . та належне ОСОБА_10 майно на суму 90 грн .

31 березня 2009 року, близько 23 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 прийшли до будівлі відділу державної виконавчої служби Кіровського управлення юстиції, розташованого по вул. Войкова, 10 в м. Кіровську, де ОСОБА_5 підібраним ключем відчинив вхідні двері ВДВС, після чого спільно з ОСОБА_6 вони проникли всередину будівлі, звідки таємно викрали майно установи на суму 17828 грн . та належне ОСОБА_11 майно на суму 229 грн .

08 травня 2009 року, близько 02 год., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 прийшли до будівлі аптеки ПП "Промінь ", розташованої по вул. Борисова, 16 в м. Кіровську, де відігнули грати на вікні першого поверху аптеки, після чого ОСОБА_5 проник всередину аптеки, а ОСОБА_6 залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою. ОСОБА_5, знаходячись в приміщенні аптеки, зірвав навісний замок на дверях, проник в один з кабінетів, де зламав дверцята сейфа й таємно викрав гроші в сумі 2356,75 грн., чим спричинив ПП "Промінь" матеріальну шкоду на вказану суму.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6, судові рішення щодо якого не оскаржені.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області від 13 листопада 2009 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_5, не заперечуючи доведеність винуватості у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України, вказує на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості. Зазначає, що судом не було ураховано всіх пом'якшуючих його покарання обставин. Посилається на неправильність вирішення цивільних позовів по справі в частині стягнення з нього коштів на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_7 та відділу державної виконавчої служби Кіровського управлення юстиції. Вказує, що він у залі суду відшкодував ОСОБА_8 шкоду в сумі 1830 грн., що не було враховано судом; розмір шкоди, який підлягав відшкодуванню ОСОБА_7, повинен був бути меншим на 756,40 грн. за рахунок викрадення у потерпілого 205 м кабелю на суму 820 грн., а не 305м кабелю на суму 1220 грн., та того, що викрадені у ОСОБА_7 ручки на суму 356,40 грн. були вилучені під час досудового слідства у свідка ОСОБА_12 і підлягали поверненню потерпілому. Також не враховано судом, що частина викраденого з відділу виконавчої служби була вилучена у його баби ОСОБА_13 і підлягала поверненню відділу зі зменшенням стягнення на користь відділу матеріальної шкоди. Зазначає, що суд не зарахував у строк відбування ним покарання час його перебування під вартою у травні 2009 року.

Просить судові рішення щодо нього змінити в частині вирішення цивільних позовів і пом’якшити призначене йому покарання, обравши його із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України. Також просить визначитись із зарахуванням у строк відбування ним покарання часу перебування його під вартою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав можливим касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, змінити вирок в частині зарахування в строк відбування покарання часу перебування ОСОБА_5 під вартою, а в решті судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 395 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень в тій частині, в якій вони оскаржені.

Доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

При призначенні йому покарання суд у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого, який відповідно до ст. 89 КК України не мав судимості, за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку у психіатра не перебував, однак перебував на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіатів та потребував примусового лікування, яке пройшов.

Те, що ОСОБА_5 надав явку з повинною, визнав свою вину у вчинених злочинах, покаявся та частково відшкодував завдану шкоду, визнано судом пом'якшуючими його покарання обставинами.

Посилання засудженого ОСОБА_5 на наявність у нього тяжкої хвороби (хронічного вірусного гепатиту С), з приводу загострення якої він перебував на стаціонарному лікуванні, не може бути визнане достатньою підставою для пом'якшення призначеного йому судом покарання, оскільки згідно з наявними у справі медичними документами ОСОБА_5 під час лікування неодноразово порушував лікарняний режим, а тому 19.05.2009 року був виписаний з лікарні у стані відсутності необхідності подальшого стаціонарного лікування (т.3 а.с. 152, 414). Будь-яких даних про загострення після цього захворювання ОСОБА_5 у справі немає.

З огляду на конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та пом'якшуючі його покарання обставини, в тому числі й ті, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, судом було призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі за розміром ближче до мінімальної межі санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Це покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і підстав вважати його невиправдано суворим немає.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_5 ст. ст. 69, 75 КК України, як про це порушено питання в касаційній скарзі засудженого, не вбачається.

Згідно зі ст. ст. 28, 81 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред’явити до обвинуваченого цивільний позов, який розглядається разом з кримінальною справою. При цьому при визначенні суми, що підлягає стягненню із засудженого, мають бути враховані суми, добровільно передані ним цивільному позивачеві до постановлення вироку, а також вартість вилученого й повернутого позивачу майна. У випадку, коли це майно, що було визнано речовим доказом, втратило цінність і не може бути використано, воно підлягає знищенню або передається заінтересованим особам на їх прохання, а його вартість в разі відмови позивача від отримання такого майна, не враховується при визначенні розміру цивільного позову, що підлягає стягненню із засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, на досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_8 заявив цивільний позов, в якому просив стягнути на його користь 3530 грн. матеріальної шкоди.

Як убачається з матеріалів справи, органами досудового слідства було вилучено та долучено до матеріалів справи як речові докази відео-карту "Gainword bliss 7900 gs golden sample" 256 Mb та жорсткий диск " Samsung" (т.1 а.с.108). Зазначені речі було передано на зберігання потерпілому ОСОБА_8 (т.1 а.с.109). Окрім того, згідно з протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_8 та пояснень свідка ОСОБА_14, даних ними в судовому засіданні, вони підтвердили повернення потерпілому ОСОБА_8 цих речей, а також материнської плати "Gigabyte ga p 35" з процесором "Intel core 2 duo 4300" та відео-карти "Asus eax 1950 pro", всього на суму 1700 грн. (т.1 а.с.106, т.3 а.с.394зв.-395). Дані про будь-яке інше відшкодування потерпілому зі сторони ОСОБА_5 завданої злочином матеріальної шкоди, в тому числі й під час розгляду справи в суді першої інстанції, в матеріалах справи відсутні. Навпаки, з протоколу судового засідання видно, що ОСОБА_8, визнаючи повернення йому частини викраденого, наполягав на задоволенні цивільного позову, а ОСОБА_5 визнавав цей позов на суму 1830 грн. ( т. 3 а.с. 392-393, 395зв.-396,404).

З огляду на зазначене, місцевим судом було зараховано вартість повернутого потерпілому ОСОБА_8 органами досудового слідства майна та зменшено розмір задоволення його цивільного позову на зазначену вище суму, внаслідок чого правильно стягнуто з ОСОБА_5 на користь цього потерпілого 1830 грн.

Посилання засудженого ОСОБА_5 у касаційній скарзі на неправильність вирішення цивільного позову представника цивільного позивача ВДВС Кіровського управлення юстиції Морозова Д.М. про відшкодування матеріальної шкоди також є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, органами досудового слідства у ОСОБА_13 було вилучено та долучено до матеріалів справи як речові докази системні блоки та їх комплектуючі, належні Кіровському ВДВС, які викрав ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 (т.3 а.с.305). У зв'язку з тим, що зазначені системні блоки були розібрані, перебували у неробочому вигляді, а монітори пошкоджені, представник ВДВС Морозов Д.М. відмовився їх отримувати, а тому зазначені речові докази були передані до камери зберігання (т.3 а.с. 130, 306). У судовому засіданні представник ВДВС Морозов Д.М. підтвердив, що завдану злочином матеріальну шкоду відшкодовано не було та підтримав свій позов у повному обсязі на суму викраденого, а свідок ОСОБА_14 підтвердив відмову Морозова Д.М. забрати вилучені системні блоки з комплектуючими, а також монітори, що були визнані речовими доказами по справі, у зв'язку з їх зіпсованістю (т.3 а.с. 386зв.-387, 395, 396зв.-397), що стало законною підставою для задоволення цивільного позову представника ВДВС Морозова Д.М. в повному обсязі. Даних про те, що будь-хто із зацікавлених осіб, в тому числі і ОСОБА_5, просили повернути їм ці речові докази, у справі немає.

За таких обставин цивільні позови потерпілого ОСОБА_8 та цивільного позивача представника ВДВС Морозова Д.М. про відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди вирішені судом відповідно до вимог цивільного та кримінально-процесуального закону, а тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 і зміни рішення судів в цій частині.

Також, є необґрунтованими посилання засудженого ОСОБА_5 на те, що розмір шкоди, який підлягав відшкодуванню ОСОБА_7, повинен був бути зменшений за рахунок повернення потерпілому викрадених у нього ручок на суму 356,40 грн., які були вилучені під час слідства у свідка ОСОБА_12, оскільки матеріалами справи не підтверджено факту вилучення цих ручок у свідка і повернення їх потерпілому. Самі показання свідка ОСОБА_12 про те, що за місцем її проживання деякий час зберігались ручки, принесені ОСОБА_5, не дають підстав для зменшення розміру цивільного позову, що підлягав стягненню на користь потерпілого ОСОБА_7

Те, що суд у вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, правильно вказавши загальну вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_7 кабелю КРВТ-100 на суму 1220 грн., допустив очевидну описку, указавши про викрадення у потерпілого 205 м кабелю, а не 305 м (замість цифри "3" помилково вказав цифру "2"), не дає підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову, про що порушується питання в касаційній скарзі, оскільки кількість та вартість кабелю була підтверджена відповідно до вимог кримінально-процесуального закону зібраними органами досудового слідства та належно оціненими в судовому засіданні доказами, окрім того, згідно з пред’явленим обвинуваченням і обвинувальним висновком, органами досудового слідства ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення у викраденні саме 305 м кабелю КРВТ-100 вартістю 4 грн. за 1 м на суму 1220 грн.(т. 3 а.с.345-359зв.).

За таких обставин немає підстав вважати, що суд допустив помилку при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 за тих даних, на які посилається засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі, а тому не встановлено й підстав для зміни судових рішень і в цій частині.

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 був затриманий 21 травня 2009 року в порядку ст. 115 КПК України і постановою Кіровського міського суду Луганської області від 22.05.2009 року йому обрано запобіжний захід у виді взяття під варту з встановленням строку перебування під вартою з 21.05.2009 року (т.1 а.с. 110, т.2 а.с.74). У подальшому постановою начальника СВ Кіровського МВ ГУМВС України в Луганській області від 09 червня 2009 року ОСОБА_5 було змінено запобіжний захід на підписку про невиїзд і його звільнено з-під варти (т.3 а.с.154-154зв., 156-157). Повторно він був взятий під варту за вироком суду 10.09.2009 року, і з цього часу постановлено рахувати строк відбування ним покарання. Тобто ОСОБА_5 до винесення вироку перебував під вартою з 21.05.2009 року по 09.06.2009 року, і цей час відповідно до вимог ст. 338 КПК України підлягав зарахуванню в строк відбування ним покарання при постановленні вироку, чого судом зроблено не було.

Зазначені обставини залишились поза увагою й апеляційного суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним усунути вказані недоліки, допущені судом першої та апеляційної інстанцій, та внести відповідні зміни до прийнятих ними щодо ОСОБА_5 судових рішень.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кіровського міського суду Луганської області від 10 вересня 2009 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області від 13 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 час його перебування його під вартою з 21 травня 2009 року по 09 червня 2009 року.