Колегія суддів судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 29 липня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Харківської області на вирок Жовтневого районного суду Харківської області від 2 жовтня 2009 року та постанову Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 жовтня 2009 року,

зазначеним вироком засуджений

ОСОБА_5, 1979 року народження, раніше несудимий,

- за ч. 2 ст. 185 КК України (в редакції 2001р.) на 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України (в редакції 2001р.) на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України (в редакції 2001р.) на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 215-3 КК України (в редакції 1960 р.) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 215-3 КК України(в редакції 1960 р.) із застосуванням ст. 44 КК України ( в редакції 1960 р.) на 3 роки 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 жовтня 2009 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України (в редакції 2001р.), закрито на підставі ч. 2 ст. 11-1 КПК України, ст. 49 КК України – у зв’язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

У апеляційній інстанції справа не переглядалася.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 20 травня 2001 року. близько 1 години, проник у підсобне приміщення, розташоване на 2-му поверсі буд. АДРЕСА_1, звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_6 на загальну суму 5100 грн.

Крім того, ОСОБА_5 1 червня 2001 року близько 2 год. 30 хв. угнав з двору буд. АДРЕСА_2 автомобіль ВАЗ 2106, який належав ОСОБА_7

Крім того, ОСОБА_5 7 червня 2001 року близько 23 год. з двору буд. АДРЕСА_3, угнав автомобіль ВАЗ 2106, який належав ОСОБА_8

Крім того, ОСОБА_5 19 червня 2001 року у денний час, залишив біля дверей квартири потерпілого ОСОБА_8 записку, в якій було запропоновано потерпілому дати об’яву в газету "Прем’єр", якщо він зацікавлений у повернені автомобіля. Що потерпілий і зробив.

21 червня 2001 року у денний час ОСОБА_5, перебуваючи у відділенні зв’язку АДРЕСА_4, зв’язався з ОСОБА_8 по телефону, вказаному газеті і став вимагати передачі йому 300 доларів США, що складало за курсом НБУ 1617, 36 грн., якими в подальшому заволодів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_5 30 червня 2001 року близько 3 години, з двору буд. АДРЕСА_5, угнав автомобіль ВАЗ21009, що належав ОСОБА_9 Після чого у дворі буд. АДРЕСА_6 із зазначеного автомобіля ОСОБА_5 викрав майна на суму 1609 грн.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що 30 червня 2001 року близько 3 год. 30 хв., після угону автомобіля ОСОБА_9, викрав з цього автомобіля паспорт та посвідчення позаштатного співробітника ДАЇ на ім’я ОСОБА_9.

Постановою Октябрьського районного суду м. Харкова від 2 жовтня 2009 року провадження у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст. 357 ч.3 КК України закрито у зв’язку зі закінченням строків давності.

У касаційному поданні перший заступник прокурора Харківської області просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та Європейської конвенції про видачу правопорушників від 3 грудня 1957 року (995_033) , а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст.,ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 189 ч. 2, 289 ч. 2, 357 ч. 3 КК України (в редакції 2001р.) 07.09.2001 року із затвердженим обвинувальним висновком була направлена до Жовтневого районного суду м. Харкова для розгляду по суті. Постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.01.2002 року ОСОБА_5 оголошено у розшук зі зміною щодо нього запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою в СІЗО м. Харкова.

1.05.2007 року ОСОБА_5 було затримано на території Московської області Російської Федерації. Генеральною прокуратурою Російської Федерації відповідно до вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року (995_033) було задоволено запит Жовтневого районного суду м. Харкова про видачу ОСОБА_5 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України.

Одночасно Генеральною прокуратурою Російської Федерації відмовлено у видачі його за ч.3 ст. 357 КК України у зв’язку з тим, що санкція такої статті за російським законодавством не передбачає покарання у виді позбавлення волі, та у частині притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 189 КК України - у зв’язку з тим, що інкриміновані дії не містять складу злочину за законодавством Росії.

Відповідно до ч.1 ст.14 Європейської конвенції, яка була ратифікована Законом України від 16.01.1998 року, видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана, і її особиста свобода ні з яких інших причин не може обмежуватися.

Всупереч цьому вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 02.10.2009 року крім засудження ОСОБА_5 за вчинення злочинів, у зв’язку з якими був задоволений запит про видачу, суд також засудив ОСОБА_5 за вимагання за ч.2 ст. 189 КК України, а також, розглянувши кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки паспорту та особистого документу ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 357 КК України, суд Жовтневого району м. Харкова, визнавши ОСОБА_5 винним, постановою від 02.10.2009 року провадження у справі закрив на підставі ч. 2 ст. 11-1 КПК України у зв’язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Крім того, як вбачається з вироку, дії ОСОБА_5 по епізодам незаконного заволодіння 07.06.2001 року та 30.06.2001 року транспортними засобами, що належали відповідно потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11, кваліфіковані за ч. 2 ст. 215-3 КК України (в редакції 1960р.), як угон транспортного засобу без мети його викрадення, вчинений повторно.

Проте, у відповідності до п.1 ст. 5 КК України 2001 року Закон про кримінальну відповідальність, що усуває злочинність діяння чи пом’якшує відповідальність, має зворотну силу у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким Законом чинності. Оскільки, санкція ч. 2 ст. 289 КК України (в редакції 2001р) передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна і є більш м’якою, ніж санкція ч. 2 ст. 215-3 КК Україні (в редакції 1960р.), яка передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна, дії ОСОБА_5 по епізодам незаконного заволодіння транспортними засобами ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відповідно 07.06.2001р. та 30.06.2001р. необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно.

За таких обставин вирок Жовтневого районного суду Харківської області від 2 жовтня 2009 року підлягає зміні, а постанова Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 жовтня 2009 року – скасуванню.

У касаційному поданні прокурора, крім іншого, ставиться питання про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за епізодом незаконного заволодіння 01.06.2001 року транспортним засобом що належав потерпілій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 215-3 КК України (в редакції і960р.) і необхідність перекваліфікації його дій у цій частині ч.2 ст. 289 КК України як заволодіння транспортним засобом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 віддавався до суду з урахуванням зміненого у суді обвинувачення за цим епізодом за ч.1 ст. 215-3 КК України, тобто, суд не може вийти за межі обвинувачення і кваліфікувати його дії за законом, який є більш тяжким.

Керуючись ст. 394, 396 КПК України,

Касаційне подання першого заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

постанову Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу у цій частині закрити у відповідності зі ст. 5 КПК України.

Вирок Жовтневого районного суду Харківської області від 2 жовтня 2009 року змінити:

перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 215-3 КК України ( в редакції 1960 р.) на ч.2 ст. 289 КК України ( в редакції 2001 року) і призначити за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 215-3 ( в редакції 1960р.), ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання, призначеного судом – 3 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 189 КК України вирок скасувати, а справу закрити у відповідності зі ст. 5 КПК України.

В решті вирок залишити без зміни.