Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 липня 2010 року кримінальну справу за касаційними поданнями заступника прокурора Одеської області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2010 року щодо ОСОБА_5

Вироком Білгород – Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 4 листопада 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,

засуджено за ч. 3 ст. 364 КК України із застосування ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк два роки, без конфіскації майна, ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк один рік.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_5 призначено п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк два роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2010 року вирок скасовано, кримінальну справу щодо ОСОБА_5 закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Згідно із вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні умисних злочинів у сфері службової діяльності за наступних обставин.

13 травня 2005 року ОСОБА_5, будучи старшим оперуповноваженим відділу кримінальної міліції у справах неповнолітніх Білгород – Дністровського МВ УМВС України в Одеській області, в ході операції "Зброя та вибухівка" отримав оперативну інформацію про те, що учень середньої школи № 4 м. Білгород – Дністровський ОСОБА_6 незаконно носить кастет, демонструючи його іншим учням. Перевіряючи вказану інформацію, ОСОБА_5 у розмові із ОСОБА_6 з’ясував, що останній дійсно знайшов кастет та віддав його на зберігання ОСОБА_7 Прибувши за місцем проживання останнього, ОСОБА_5 запропонував йому добровільно видати кастет, запевнивши, що ОСОБА_7 за це не нестиме відповідальності. ОСОБА_7 виніс та добровільно видав кастет ОСОБА_5, однак останній умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи намір показати результат своєї роботи при проведенні вказаної операції, діючи всупереч ст. 2 Закону України "Про міліцію", не оформив добровільну видачу кастета ОСОБА_7, а запросив понятих та в їх присутності склав протокол особистого огляду ОСОБА_7, в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що кастет виявлено та вилучено у нього у лівій кишені куртки при проведенні особистого огляду. В подальшому протокол став підставою для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, щодо ОСОБА_7

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на безпідставність висновків апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_5 ознак інкримінованих йому складів злочинів з огляду на неправильну оцінку доказів.

Заступник прокурора Одеської області вказує у касаційному поданні про порушення апеляційним судом вимог ст. 362 КПК України, який без проведення судового слідства надав доказам іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку.

Автори подань просять ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційні подання, перевіривши матеріали справи, доводи касаційних подань, заперечень на них ОСОБА_5, колегія суддів вважає, що касаційні подання підлягають задоволенню.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, апеляційний суд визнав його висновки щодо наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину необґрунтованими, виходячи з того, що суд не встановив настання внаслідок дій ОСОБА_5 шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; що ОСОБА_5, вилучивши у ОСОБА_7 кастет, діяв відповідно з наданими йому Законом України "Про міліцію" (565-12) повноваженнями; складений ним протокол про вилучення у ОСОБА_7 кастету не був підставою до порушення кримінальної справи щодо останнього. Окрім того, апеляційний суд вказав, що показання ОСОБА_5 щодо законності його дій не спростовані.

Разом із тим, такі висновки апеляційного суду не ґрунтуються на досліджених судом доказах та законі.

Як убачається з матеріалів справи, 13 травня 2005 року порушено кримінальну справу, хоча й за фактом незаконного носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу за ч. 2 ст. 263 КК України, проте в описовій частині цієї постанови вказується, що 13 травня 2005 року приблизно о 15 год. 15 хв. в ході проведення оперативно – розшукових заходів працівниками міліції затримано неповнолітнього ОСОБА_7, у якого під час особистого огляду виявлено та вилучено свинцевий кастет.

Матеріали досудової перевірки, на підставі яких порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_7, містять рапорт оперуповноваженого ОСОБА_5 про те, що 13 травня 2005 року в період проведення операції "Зброя та вибухівка" ним отримано оперативну інформацію про те, що неповнолітній ОСОБА_7 носить при собі свинцевий кастет, перевіряючи яку, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 о 15 год. 15 хв. того ж дня поблизу будинку № 131 по вул. Ізмаїльській у м. Білгород – Дністровський затримали неповнолітнього ОСОБА_7, у якого при особистому огляді в лівій кишені куртки виявлено свинцевий кастет, який вилучено; складені ОСОБА_5 протокол особистого огляду, згідно із яким у лівій кишені ОСОБА_7 виявлено кастет; пояснення ОСОБА_7 про те, що кастет йому на зберігання віддав ОСОБА_6, а 13 травня 2005 року на прохання останнього виніс його на вулицю, де його вилучили працівники міліції.

Зазначеним спростовуються твердження апеляційного суду про те, що протокол особистого огляду, складений ОСОБА_5, не був наряду з іншими даними підставою до порушення кримінальної справи.

В подальшому при розслідуванні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 останній та свідок ОСОБА_6 показали, що кастет знайшов ОСОБА_6 й передав його ОСОБА_7 на зберігання в квартирі за місцем його проживання. 13 травня 2005 року ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_6 виніс вказаний кастет у двір будинку та видав його працівникам міліції.

Поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стверджували, що працівники міліції запросили їх бути понятими та підійти до автомобіля у дворі будинку по вул. Ізмаїльській, 129 А у м. Білгород – Дністровському, на задньому сидінні якого вони побачили двох хлопців, а на передньому в ганчірці лежав кастет. У складеному протоколі вони розписалися, однак про те, звідки взявся цей предмет і кому він належить працівники міліції не пояснювали.

Прийшовши до висновку про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, кримінальну справу по даному факту постановою слідчого від 1 листопада 2005 року закрито.

Про те, що ОСОБА_7 не носив кастет (а саме за такі діяння настає кримінальна відповідальність і про наявність таких даних вказав ОСОБА_5 у своєму рапорті), а зберігав у своєму помешканні і 13 травня 2005 року на прохання ОСОБА_6 виніс та передав його працівнику міліції ОСОБА_5, стверджували в судовому засіданні при розгляді справи щодо ОСОБА_5 як ОСОБА_7 так і ОСОБА_6

Сам ОСОБА_5 також у своїх показаннях не пояснював про наявність у нього даних щодо носіння ОСОБА_7 кастету.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час допитів на досудовому слідстві та у суді зазначали, що в їх присутності кастет у ОСОБА_7 не вилучався, особистий огляд його не проводився, вказаний предмет вони побачили на сидінні автомобіля.

На підставі наведених доказів суд першої інстанції визнав неправомірними дії ОСОБА_5 по складанню протоколу про вилучення у ОСОБА_7 при особистому огляді кастету.

Разом із тим, апеляційний суд не звернув увагу на вказані докази і безпідставно зазначив в ухвалі про те, що показання ОСОБА_5 про проведення ним огляду ОСОБА_7, в тому числі за участю понятих, і вилучення у нього кастету, не спростовані доказами.

Не відповідають змісту вироку і твердження апеляційного суду про те, що суд першої інстанції не встановив, що діями ОСОБА_5 заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Так, з вироку вбачається, що суд, визнаючи наявність таких наслідків, виходив із того, що під час розслідування порушеної на підставі матеріалів, зібраних ОСОБА_5, та його дій кримінальної справи ОСОБА_7 обирався запобіжний захід – підписка про невиїзд, він допитувався як підозрюваний, тобто до нього протягом певного часу застосовувалися заходи процесуального примусу, які обмежували його конституційні права, у тому числі свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, та завдали шкоду його репутації, а окрім того, підірвало авторитет органу державної влади, який незаконно порушив кримінальну справу.

Також, зазначаючи в ухвалі, що затримання ОСОБА_7 й вилучення у нього кастету проведено у відповідності до вимог Закону України "Про міліцію" (565-12) , апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінально – процесуального закону, оскільки суд першої інстанції, оцінюючи ці ж обставини, дійшов висновку, що така діяльність ОСОБА_5 суперечить положенням даного Закону.

За таких обставин апеляційний суд без проведення судового слідства дав іншу оцінку доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції, що згідно із ст. 362 КПК України а також роз’ясненнями, що містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року " Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку " (v0001700-06) , виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, є неприпустимим.

З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами касаційних подань про безпідставність висновків апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_5 ознак інкримінованих йому складів злочинів та вважає, що ухвала апеляційного суду не є законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, при якому необхідно ретельно перевірити зібрані в справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, провівши, при необхідності, судове слідство, й прийняти належне рішення та викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційні подання заступника прокурора Одеської області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.