Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 15 липня 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 та касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи на вирок апеляційного суду Полтавської області від 7 квітня 2010 року, яким

ОСОБА_5,

який народився ІНФОРМАЦІЯ_1

в с. Мачухи Полтавського району

Полтавської області, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади в правоохоронних органах, які пов’язані зі здійсненням функцій представника влади на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання майор міліції;

за ч. 1 ст. 358 КК України на 6 місяців арешту;

за ч. 3 ст. 358 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади в правоохоронних органах, які пов’язані зі здійсненням функцій представника влади на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання майор міліції.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_5 певні обов’язки без дозволу органу повідомляти органи.

ОСОБА_5, працюючи з 2002 року спочатку заступником начальника ОТЗ, а з 01.10.2007 на посаді заступника начальника управління оперативно-технічних заходів (далі УОТЗ) – начальника 1-го відділу УОТЗ ГУМВС України в Полтавській області і будучи службовою особою маючи спеціальне звання майора міліції, здійснюючи функції представника влади, вчинив злочини, за наступних обставин:

1. У вересні 2007 року, ОСОБА_5 на авторинку м. Полтава у невстановленої слідством особи, з метою зменшення вартості придбав без будь яких документів не розмитнений автомобіль Audi - В4 кузов НОМЕР_2, зеленого кольору, який заборонено експлуатувати без його реєстрації та сплати всіх обов'язкових митних платежів.

Для експлуатації його у власних цілях, у ОСОБА_5 виник умисел на протиправне використання свого службового становища всупереч інтересам служби для подальшого отримання свідоцтва про реєстрацію придбаного автомобіля та номерних знаків оперативного прикриття і таким чином експлуатувати транспортний засіб за який не сплачені обов'язкові митні платежі і кошти за послуги та спецпродукцію УДАІ ГУМВС України в Полтавській області. Здійсненню цього наміру мало сприяти те, що до функціональних обов'язків ОСОБА_5 було віднесено здійснення контролю виготовлення документів та виробів оперативного прикриття, -(далі ДВОП) органами УОТЗ та УДАІ УМВС України в Полтавській області.

ОСОБА_5, 01.11.07р., зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч державним та службовим інтересам, підриваючи авторитет, престиж та дискредитуючи правоохоронний орган - міліцію, в порушення "Інструкції щодо організації роботи з виготовлення документів та інших виробів оперативного прикриття, їх обліку і використання в оперативно-розшуковій діяльності органів внутрішніх справ України в боротьбі зі злочинністю", підготував запит до Полтавського ВРЕР УДАІ УМВС України в Полтавській області з грифом "цілком таємно" від імені начальника УОТЗ УМВС України в Полтавській області про виготовлення свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та державних номерних знаків прикриття для використання у ході проведення оперативно-розшукових заходів, і особисто підписав його, як заступник начальника УОТЗ. На третьому (останньому) аркуші він вказав дані придбаного ним автомобіля Audi - В4 кузов НОМЕР_4, зеленого кольору, з бензиновим двигуном НОМЕР_3, об'ємом - 2598 кубічних сантиметрів та своє ім'я на яке необхідно виготовити свідоцтво про реєстрацію автомобіля.

05 листопада 2007 року до УОТЗ на запит ОСОБА_5 з Полтавського ВРЕР надійшла відповідь з грифом "цілком таємно" про виготовлення та необхідність отримання виробів оперативного прикриття з одночасним поверненням вищевказаного запиту. Отримавши таку відповідь і запит, він у своєму службовому кабінеті приміщення УОТЗ ГУМВС України в Полтавській області за адресою м. Полтава, вул. Пушкіна, 83, замінив у ньому третій (останній) аркуш, з тексту якого виключив реєстраційні дані свого автомобіля. Після цього, запит та відповідь на нього приєднав до інших документів у справу №003 цт (інв.№462 цт). Цього ж дня, ОСОБА_5 у Полтавському ВРЕР отримав на придбаний автомобіль свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 та державні номерні знаки НОМЕР_1, після чого прикріпив їх до свого автомобіля і став ним вільно користуватись, як зареєстрованим автомобілем в УДАІ.

Унаслідок протиправних дій ОСОБА_5 особа яка ввезла автомобіль Audi - В4 в Україну не сплатила обов'язкові митні платежі в сумі 92103,95 грн., що складає 460,51 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а сам він не сплатив за послуги та спецпродукцію при реєстрації автомобіля з видачею державних номерних знаків іт суму, станом на 01.11.07р. - 184,56 грн., що складає 0,93 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а всього в дохід держави не надійшло коштів в сумі 92488,95 грн., що складає 462,44 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2. Крім цього, ОСОБА_5 після звільнення із служби в міліції за порушення дисципліни, тобто вже не будучи службовою особою, в кінці травня 2009 року, невстановленим слідством шляхом, придбав талон про проходження державного технічного огляду дії до 2009 року НОМЕР_7, який фактично використовувався на службовому автомобілі ГУМВС України в Полтавській області ВАЗ 2109 д.н.з. 0511 та після проходження технічного огляду був замінений на інший. У подальшому, з метою використання при експлуатації свого автомобіля підробив його шляхом нанесення струменево - крапельним способом з використанням друкарського пристрою з кольоровим відтворенням зображень та вписавши до нього марку автомобіля і його державний номерний знак, таким чином виготовивши аналогічну копію талону.

17 вересня 2009 року екіпажем взводу ДПС УДАІ ГУМВС України в Полтавській області автомобіль Audi - під керуванням ОСОБА_5 був зупинений, і на вимогу співробітників ДАІ останнім були надані для перевірки посвідчення водія, незаконно одержане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6, а також підроблений талон про проходження державного технічного огляду дії до 2009 року НОМЕР_7.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування вироку в частині його засудження за ч. 3 ст. 364 КК України, оскільки не доведено, що він, зазначений злочин вчиняв. Зазначає, що на територію України автомобіль не ввозив. Вважає, що він не повинен відповідати за дії особи, яка ввезла автомобіль в Україну. Посилається на неповноту та однобічність у дослідженні обставин справи.

У касаційному поданні порушується питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_5, який підтримав касаційну скаргу і заперечував проти касаційного подання, прокурора, який підтримав касаційне подання і заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг та подання, колегія суддів вважає, що вирок постановлено законно і обгрунтовано.

Доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_5 про недоведеність його винуватості у вчиненні зловживання службовим становищем є безпідставними.

Про зловживання ОСОБА_5 службовим становищем підтвердили свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9.

Так, свідок ОСОБА_6 показав, що на виконання вимоги МВС у серпні-вересні 2009 року була здійснена перевірка організації діяльності УДАІ ГУМВС України в Полтавській області щодо виготовлення документів та виробів оперативного покриття, їх обліку та стану забезпечення режиму секретності. У ході взаємозвірки в УОТЗ було виявлено нестачу одного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і комплекту державних номерних знаків. Ці документи та номерні знаки по журналу за підписом отримав ОСОБА_5, однак їх отримання він приховав, переписавши останній аркуш запиту до УДАІ.

Свідок ОСОБА_7 дав аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_8 - начальник УОТЗ ГУМВС України в Полтавській області показав, що своєму колишньому заступнику ОСОБА_5 ніяких вказівок про виготовлення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та номерних знаків оперативного прикриття на його власний автомобіль не давав. Про зловживання службовим становищем свого колишнього заступника довідався за наслідками проведеної взаємозвірки після чого про виявлені зловживання доповів керівництву ГУМВС.

Свідок ОСОБА_9 - молодший інспектор режимно-секретного сектору УОТЗ ГУМВС України в Полтавській області, показала, що здійснювала реєстрацію, пакетування таємних документів, їх облік, підшивку справ і таке інше. Під час проведення взаємозвірки вона оглядала запит від 1.11.2007 р., що направлявся в пакеті до Полтавського ВРЕР, а потім таким же чином 5.11.2007 р. повертався до УОТЗ, і виявила, що даний запит перегинався і має отвори від голки, тобто він поміщався у невеликий пакет, однак звернула увагу на те, що останній аркуш цього запиту не перегинався, тобто він не відправлявся разом з двома першими аркушами.

Вина ОСОБА_5 підтверджується і іншими доказами, зокрема висновками службових перевірок від 01.10.2009 і 12.10.2009 відповідно до яких підтвердився факт безпідставного використання документів та номерних знаків оперативного покриття колишнім заступником начальника УОТЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_5 (том 1, а.с. 9-17, 40-42) та даними протоколу виїмки, а також запитом від 01.11.2007 № 14/2409 цт на ім’я провідного спеціаліста Полтавського ВРЕР УДАІ УМВС України в Полтавській області про виготовлення документів та виробів оперативного прикриття для використання у ході проведення оперативно-розшукових заходів. Запит виготовлений від імені начальника УОТЗ, але за підписом заступника начальника УОТЗ ОСОБА_5, оглядом якого виявлено підміну останнього аркуша (том 1, а.с. 142-144, том 2, а.с. 33-35).

Змістом протоколу огляду автомобіля Audi – В4 від 17.09.2009 р. державний реєстраційний номер НОМЕР_1, відповідно до якого вилучено посвідчення водія НОМЕР_8 на ім’я ОСОБА_5, талон НОМЕР_9 до посвідчення водія НОМЕР_8, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6, талон про проходження державного технічного огляду дії до 2009 року НОМЕР_7 (том 1, а.с. 24-25);

- відповіддю на ім’я начальника УОТЗ УМВС України в Полтавській області від 05.11.2007 № 11/9 цт на запит № 14/2409 цт від 01.11.2007 відповідно до якої Полтавським ВРЕР виготовлено документи та вироби оперативного прикриття серед яких значиться свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 та номерні знаки НОМЕР_1, які були вилучені у ОСОБА_5 при затриманні його автомобіля 17.09.2009 р. (том 2, а.с. 32);

- фрагментами записів вирізаних аркушів з книги обліку зареєстрованих транспортних засобів відповідно до яких ОСОБА_5 05.11.2009 р. отримав у Полтавському ВРЕР свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів та номерні знаки до свідоцтв, серед яких він отримав і свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ВІС 038477 на своє ім’я – автомобіль Audi – В4 кузов НОМЕР_2 246302, державні номерні знаки НОМЕР_1 виготовлені на підставі запиту 14/2409 цт (том 2, а.с. 43-45);

- рапортами від 25.09.2009 р. та 13.10.2007 р. на підставі яких ОСОБА_5 підготував запит від 01.11.2007 р. № 14/2409 цт про виготовлення документів та виробів оперативного прикриття (том 2, а.с. 58, 59-60);

- висновком відділу митного оформлення від 19.01.2010 р. про те, що станом на 01.11.2007 р. за автомобіль Audi – В4 кузов НОМЕР_4, двигуном НОМЕР_3, об’ємом – 2598 кубічних сантиметрів за митне оформлення підлягало сплатити 92103, 95 грн., а також за послуги та спецпродукцію при реєстрації автомобіля з видачею державних номерних знаків на суму, станом на 01.11.2007 р. – 184,56 грн. (том 1, а.с. 185).

Всебічно та об’єктивно дослідивши обставини справи та належно оцінивши докази, суд правильно кваліфікував зазначені дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України. Однак при цьому суд допустився помилки. вказавши в якості кваліфікуючої ознаки – заподіяння тяжких наслідків державним інтересам – матеріальної шкоди у виді несплати особою яка ввезла в Україну автомобіль обов’язкових митних платежів на суму 92 103 грн., що не було інкриміновано ОСОБА_5 при притягненні в якості обвинуваченого (т. 2, а.с. 119).

Тому вказана кваліфікуюча ознака має бути виключена із мотивувальної частини вироку суду.

При призначенні покарання, суд у відповідності із вимогами ст. 65 КК України врахував тяжкість вчинених злочинів, дані, що характеризують особу винного, обставини справи за яких було вчинено злочини, та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання і дійшов до обгрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_5 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Доводи у касаційному поданні прокурора про м’якість призначеного ОСОБА_5 покарання, зокрема, що внаслідок його злочинних дій в дохід держави не надійшло 92 488 грн., є необгрунтованими.

Як дійшов правильного висновку суду про те, що розмір податку і зборів при митному оформленні на ввезення автомобіля Audi – В4 кузов НОМЕР_2 становить 92103, 95 грн.. Однак вказану суму, згідно з законом має сплачувати особа, яка ввезла цей транспортний засіб. Між тим слідством така особа не встановлена, цією особою не є й ОСОБА_5. Останній хоча й придбав незаконно ввезений в Україну автомобіль у вартість якого не були включені митні платежі, та зловживаючи своїм службовим становищем легалізував його, протиправно одержавши на нього технічний паспорт на своє ім’я державні номерні знаки, однак він не є особою, яка за законом має вносити такі платежі.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково, а касаційне подання прокурора залишити без задоволення, вирок апеляційного суду Полтавської області від 7 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 без зміни.

Із мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 364 КК України – заподіяння тяжких наслідків державним інтересам – матеріальної шкоди у виді несплати особою, яка ввезла в Україну автомобіль обов’язкових митних платежів на суму 92 103 грн..