Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 липня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок апеляційного суду Харківської області від 4 березня 2010 року, яким

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, голова

міської ради м. Люботина

Харківської області, такий, що

судимості не мав,

засуджений за ч. 1 ст. 365 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати виборні посади і посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю, строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання звільнений з випробуванням упродовж трирічного строку та з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов’язків не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції на постійне місце проживання, повідомляти цей орган про зміну місця проживання і періодично з’являтись туди для реєстрації.

Цим вироком постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 5 тисяч гривень майнової шкоди і на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області 16 500 гривень 88 копійок судових витрат.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до положень ст. 81 КПК України.

ОСОБА_6 визнаний винним у перевищенні службових повноважень і засуджений за злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України, який він вчинив за таких обставин.

Рішенням I сесії V скликання Люботинської міської ради Харківської області від 7 квітня 2006 року за ОСОБА_6 були визнані повноваження Люботинського міського голови. В грудні 2008 року до нього як міського голови звернулися мешканці м. Харкова ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з приводу виділення їм, а також ОСОБА_9 і ОСОБА_10 земельних ділянок для будівництва й обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд з метою отримання в приватну власність.

ОСОБА_6, достовірно знаючи, що земля за змістом ст. 14 Конституції України є основним національним багатством і що право власності на неї гарантується та придбавається громадянами виключно у відповідності зі ст.ст. 35, 40 Земельного кодексу України безоплатно, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому службових повноважень і порушуючи конституційні права ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_9 і ОСОБА_8, дискредитуючи органи державної влади в особі органів місцевого самоврядування, зобов’язав ОСОБА_7 і ОСОБА_8 перерахувати у благодійний фонд "Люботинський" 20 тисяч гривень.

При цьому ОСОБА_6 у розмові пояснив, що у випадку ненадходження грошей до благодійного фонду у виділенні землі буде відмовлено.

29 квітня 2009 року ОСОБА_7 на виконання вимоги ОСОБА_6 перерахував фонду "Люботинський" 10 тисяч гривень, а наступного дня ОСОБА_6 підписав рішення 50-ї сесії V скликання Люботинської міської ради про дачу ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 дозволу на виготовлення технічної документації про встановлення меж земельних ділянок.

У травні 2009 року ОСОБА_6 зобов’язав ОСОБА_7 і ОСОБА_8 перерахувати у фонд "Люботинський" ще 10 тисяч гривень, яких вони не внесли у квітні того ж року, роз’яснивши, що у випадку відмови зробити такі внески, прийняті на їх користь рішення сесії їм видані не будуть.

27 травня 2009 року приблизно в 9 годин 30 хвилин ОСОБА_6 у своєму робочому кабінеті, що в будинку № 26-А на вулиці Радянській в м. Люботині, за видачу ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 рішень сесії міської ради про дачу дозволу на виготовлення технічної документації про встановлення меж земельних ділянок отримав від ОСОБА_7 як підтвердження про перерахунок до благодійного фонду "Люботинський" 10 тисяч гривень квитанцію про це.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а справу щодо ОСОБА_6 закрити за відсутністю в його діяннях складу злочину. На обґрунтування свого прохання наводить доводи, зміст яких зводиться до того, що висновки суду про винуватість його підзахисного в перевищенні службових повноважень не відповідають фактичним обставинам справи, аналіз яких не дає підстав для однозначного висновку, що висловлена ОСОБА_6 пропозиція ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зробити у благодійний фонд "Люботинський" внесок, може розцінюватись як неодмінна умова виділення їм земельних ділянок, оскільки вирішення цього питання залежало від рішення колегіального органу – сесії міської ради, а не від міського голови. Вважає, що сама по собі пропозиція зробити благодійний внесок на розвиток громади не є кримінально-караним діянням. Стверджує, що розгляд справи ОСОБА_6 по першій інстанції апеляційним судом не викликався необхідністю, оскільки вона підсудна районному суду. Порушення правил підсудності призвело до позбавлення права його підзахисного на апеляційне оскарження вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим, а касаційну скаргу безпідставною, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України слідчий зобов’язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.

Розслідуючи справу ОСОБА_6, орган досудового слідства не в повному обсязі виконав вимоги зазначеного закону, про що свідчить наступне.

Так, пред’являючи ОСОБА_6 обвинувачення в тому, що він як міський голова при розгляді заяв ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про виділення їм та ОСОБА_10 і ОСОБА_9 земельних ділянок зобов’язав їх внести в благодійний фонд "Люботинський" 20 тисяч гривень і в такий спосіб обмежив право цих осіб на безоплатне одержання землі та підірвав авторитет і престиж органів державної влади в особі Люботинської міської ради, орган досудового слідства виходив з того, що виконання пропозиції про внесення грошей до зазначеного фонду було неодмінною умовою позитивного вирішення земельного питання.

Такий висновок органу досудового слідства є передчасний, оскільки ґрунтується на однобічному і неповному дослідженні обставин справи.

Обвинувачуючи ОСОБА_6 у перевищенні службових повноважень, поза увагою органу досудового слідства лишилась та обставина, що його посада відносилась до категорії представників влади, а відтак у постанові про пред’явлення обвинувачення і обвинувальному висновку повинно було зазначено за межі яких конкретно владних (а не службових, як зазначено в цих документах) повноважень, наданих йому для виконання функцій міського голови, він вийшов.

Натомість орган досудового слідства обмежився наведенням в обвинуваченні загального переліку повноважень міського голови, визначених регламентом роботи Люботинської міської ради Харківської області 5 скликання, затверджених рішенням 2 сесії № 20 від 25.04.2006 року, та ст. 42 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року. Така неконкретність обвинувачення призвела до того, що суд при призначенні ОСОБА_6 додаткового покарання позбавив його права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, яких він на час інкримінованих йому діянь не обіймав, а відтак не міг бути позбавлений права на їх зайняття в майбутньому.

Обвинувачуючи ОСОБА_6 у порушенні конституційного права ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 на безоплатне одержання землі, орган досудового слідства виходив з того, що потерпілі мали таке право, виходячи із положень статті 14 Конституції України та статей 35, 40 Земельного кодексу України.

Такий висновок не є безспірним, оскільки зазначеною нормою Основного закону безоплатне набуття права власності на землю не гарантується, а це право, як зазначається в ній, набувається і реалізується громадянами виключно відповідно до закону.

Статтею 35 Земельного кодексу України передбачено право громадян України набувати безоплатно у власність земельні ділянки для ведення індивідуального або колективного садівництва із земель державної і комунальної власності.

Проте, як видно із матеріалів справи і, зокрема, із рішення сесії Люботинської міської ради від 30.04.2009 року земельні ділянки потерпілим виділялись не для ведення індивідуального чи колективного садівництва, а для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Передача для таких цілей земельної ділянки безоплатно, відповідно до положень ст. 40 Земельного кодексу України, не є обов’язком для органу місцевого самоврядування, а є його правом, оскільки дана норма закону на відміну від ст. 35 цього ж Кодексу має диспозитивний, а не імперативний характер.

З огляду на це, орган досудового слідства повинен був з’ясувати наявність у всіх потерпілих права на безоплатну передачу їм земельних ділянок за рахунок землі, яка належала громаді м. Люботина, членами якої вони не були, оскільки проживали в м. Харкові, а також умови за яких передавалась їм ця земля.

Із показань ОСОБА_6 видно, що в бесіді з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ті стверджували, що вони та їх родичі мали намір стати членами громади м. Люботина і на його пропозицію дали згоду зробити благодійний внесок на соціально-економічний розвиток міста (т. 4, а.с. 79-83).

Остання обставина не заперечувалась на досудовому слідстві та в суді і потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 39-40, 21; т. 2, а.с. 209-214; т. 3, а.с. 221-226; т. 4, а.с. 83-86, 86-90).

Крім цього, із матеріалів справи видно, що 24 квітня 2009 року земельна комісія задовольнила заяви потерпілих про виділення їм земельних ділянок, а 30 квітня того ж року сесія Люботинської міської ради проголосувала за це. Гроші ж благодійному фонду в сумі 10 тисяч гривень ОСОБА_7 перерахував після засідання земельної комісії Люботинської міської ради, а ОСОБА_8 у такій же сумі 26.05.2009 року, тобто після прийняття сесією міської ради рішення про виділення землі.

Даній обставині не дана оцінка ані органом досудового слідства, ані судом і в обвинуваченні та вироку не зазначено як такі дії потерпілих могли вплинути на прийняття спочатку земельною комісією, а потім і сесією міської ради рішення про виділення їм земельних ділянок.

Не отримали оцінки такі дії і в ракурсі їх добровільності, а не примусу з боку службових осіб Люботинської міської ради.

Не з’ясовувалось органом досудового слідства і питання, чому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 спірних питань, які, за їх показаннями, виникли між ними та міським головою при отриманні землі, не вирішували у порядку, встановленому ч. 11 ст. 118 Земельного кодексу України. Необхідність з’ясування цього питання зумовлюється тим, що ОСОБА_6 у показаннях у суді стверджував, що в ситуації, яка склалась 26-27 травня 2009 року в його кабінеті, мала місце провокація хабара, оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 спочатку за виділену землю пропонували йому гроші, а потім свідок ОСОБА_11 "всунув" у руки оброблену спецзасобом квитанцію (т. 4, а.с. 79).

Орган досудового слідства в обвинуваченні зазначив, (і це суд продублював у вироку), що ОСОБА_6 зобов’язав ОСОБА_7 і ОСОБА_8 перерахувати грошові кошти в сумі 20 тисяч гривень на рахунок благодійного фонду "Люботинський", проте не вказав у який спосіб він це вчинив.

Між тим, із матеріалів справи видно, що ОСОБА_7 зразу погодився внести у благодійний фонд 10 тис. грн., а ОСОБА_8 – після того, як ОСОБА_6 відмовився взяти запропоновані йому 10 тис. грн. готівкою і порадив внести ці гроші на рахунок благодійного фонду. Зазначена обставина хоча й була предметом дослідження як органу досудового слідства, так і суду, однак належної оцінки їй не дано.

За умови, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких мало мати істотне значення для правильного вирішення справи, проведені в ній досудове і судове слідство необхідно визнати однобічним та неповним, у зв’язку з чим постановлений щодо ОСОБА_6 вирок відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України підлягає скасуванню, а справа – поверненню на нове розслідування.

При новому розслідуванні справи органу досудового слідства необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об’єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття щодо ОСОБА_6 законного й обґрунтованого рішення.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Харківської області від 4 березня 2010 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на нове розслідування.