Колегія суддів судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

розглянула в судовому засіданні в м.Києві 1 липня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 на вирок апеляційного суду Запорізької області від 9 березня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Республіки Бєларусь,

раніше судимого 17.06.2006 року апеляційним судом Дніпропетровської області за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289, п.п.6, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна,

засуджено за ч.2 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.4 ст. 187 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п.6 ч.2 ст. 115 КК України на довічне позбавлення волі з конфіскацією майна. За сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 і ч.4 ст. 70 КК України визначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,

раніше судимого 17.07.2008 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 358 КК України на 3 роки позбавлення волі,

засуджено за ч.5 ст. 186 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 151650 грн. і на відшкодування моральної шкоди 132000 грн.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто солідарно з засуджених судові витрати за проведення експертиз – 102 грн. 34 коп.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за те, що 17 червня 2005 року у проміжок часу між 12 і 14 години за попередньою змовою між собою та особою, відносно якої справу закрито у зв`язку із смертю, з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_11, а саме – грошима в сумі 5000 доларів, що за еквівалентом дорівнювало 25275 грн. прибули до під’їзду АДРЕСА_1, де чекали на потерпілого. Коли той зайшов до під`їзду, ОСОБА_7, реалізовуючи попередню домовленість, намагався вихопити у того з рук сумку з грошима, однак, йому це не вдалося. ОСОБА_12, виходячи за межі попередньої змови, застосував насильство, що було небезпечним для життя і здоров’я потерпілого і вчинив на нього розбійний напад, під час якого з метою позбавлення останнього життя з корисливих мотивів завдав йому декілька ударів мисливським ножем у грудну клітку. Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого на місці вчинення злочину, а ОСОБА_12 заволодів його сумкою, в якій було 30 тис. доларів, в еквіваленті – 151650 грн., з якими з місця події зник.

У касаційному поданні прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок змінити, виключити із його вступної і мотивувальної частини вказівку про судимості ОСОБА_7 у Республіці Бєларусь, оскільки згідно з міжнародними договорами, що ратифіковані Україною, вони не мають правового значення для вирішення питання про відповідальність ОСОБА_7 за злочин, вчинений в Україні.

У доповненні до касаційного подання цей же прокурор просить вирок у частині вирішення цивільного позову відносно відшкодування моральної шкоди та стягнення судових витрат скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. Посилається на те, що суд безпідставно стягнув солідарно з обох засуджених суми на відшкодування моральної і матеріальної шкоди, оскільки вони вчинили різні злочини; судові витрати стягнуто з порушенням вимог ч.2 ст. 93 КПК України.

У касаційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а справу закрити у зв`язку з недоведеністю його винності, оскільки висновок суду ґрунтується тільки на неправдивих показаннях ОСОБА_7;

- його захисник - адвокат ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а справу закрити. Вважає, що жоден із досліджених судом доказів не підтверджує участі ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які він засуджений. Висновок суду ґрунтується на припущеннях. Зокрема, посилається на порушення КПК (1001-05) , допущені при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками;

- засуджений ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 186 КК України. Посилається на те, що його умисел був спрямований на заволодіння грошима потерпілого у сумі 5000 доларів, що складало 25275грн., і не було особливо великим розміром. Крім того, вважає, що, оскільки він був травмований ножем, який застосував до потерпілого ОСОБА_6, і з місця події втік, то він здійснив незакінчений замах на грабіж. Просить врахувати його щире каяття, допомогу у викритті всіх учасників злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини і пом`якшити покарання, застосувавши ст. 69 КК України;

- його захисник – адвокат ОСОБА_13 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії засудженого на ч.4 ст. 186 КК України і пом`якшити покарання. Посилається на те, що, оскільки фактично ОСОБА_7 отримав від викраденого у ОСОБА_11 тільки 8044 грн. його дії необхідно кваліфікувати як грабіж у великому розмірі.

Заслухавши доповідь судді Шевченко Т.В., прокурора Матюшеву О.В., яка підтримала касаційне подання, засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_5, які підтримали касаційні скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційних скарг і касаційного подання, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу та умисного вбивства, ОСОБА_7 у вчиненні грабежу в особливо великому розмірі ґрунтується на доказах, що були досліджені в судовому засіданні.

Так, засуджений ОСОБА_7 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні давав пояснення про обставини вчинення ним і ОСОБА_6 злочину щодо ОСОБА_11 і зокрема, про те, що саме ОСОБА_6 несподівано застосував проти нього ніж, яким порізав і руку ОСОБА_7, пізніше він передав йому частину грошей, що були викрадені у потерпілого.

З показань потерпілої ОСОБА_10 убачається, що загиблий - її чоловік займався обміном валюти і в день, коли на нього було вчинено напад, при ньому була сума, еквівалентна 30000 доларів.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що він разом з ОСОБА_15 прийшли до ОСОБА_11 задля обміну валюти. В під'їзді на нього напали двоє чоловіків, один з них був одягнений у червону футболку, коли вони вибігли з під'їзду, бачив у цього чоловіка в руках ніж і сумку потерпілого. Вони мали обміняти близько 30000 доларів. Аналогічні показання на досудовому слідстві дав свідок ОСОБА_15 (а.с.23 т.2).

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що 17.06.2005 року близько 13 годин 40 хвилин, бачила як до під`їзду, де проживає вона і жив ОСОБА_11, зайшли двоє чоловіків, один з яких був спортивної статури у червоній футболці, а іншій більш худорлявий, одягнений у піджак і темні джинси. Аналогічні показання щодо вигляду незнайомих чоловіків, яких вона бачила 17.06.2005 року біля під`їзду, де мешкав ОСОБА_11, дала і свідок ОСОБА_17 Показання цих свідків про одяг ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на момент вчинення злочину співпадають із показаннями про це ОСОБА_7. Свідок ОСОБА_18 дала аналогічні показання щодо двох чоловіків, яких вона бачила 17.06.2005 року біля під'їзду, де мешкав ОСОБА_11 Також вона пояснила, що на досудовому слідстві їй пред`являлися для впізнання фотокартки, серед яких вона впізнала чоловіка, якого бачила в день вбивства ОСОБА_11 і який був одягнений у червону футболку. Свідок ОСОБА_19 дав аналогічні показання і пояснив, що зазначених незнайомих чоловіків бачив біля під'їзду як 17.06.2005 року вранці, так і приблизно о 13 годині 45 хвилин, коли вони бігли, і чоловік у червоній футболці тримав у руках чорну сумку.

Свідок ОСОБА_20 – син особи, відносно якої справу закрито у зв`язку із смертю, пояснив, що у середині червня 2005 року батько привів до його квартири двох чоловіків; у одного з них, який був одягнений у піджак, була поранена рука. Другий був спортивної статури, чув, що наступного дня він збирався їхати до Бєларусі, у них він бачив чорну сумку з тканини. Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотокартках ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як чоловіків, які разом з його батьком були у нього у квартирі у середині червня 2005 року.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи на трупі ОСОБА_11 виявлено рани на грудній клітці та обличчі. Смерть його настала він множинних проникаючих колото-різаних поранень тулуба з ушкодженням внутрішніх органів, які ускладнилися гострою крововтратою (т.1 а.с.149-161). Висновком судово-імунологічної експертизи підтверджено, що на ножі, який було знайдено неподалік місця вчинення злочину, виявлено сліди крові, яка могла належати загиблому ОСОБА_11 (т.1 а.с.215-225). Згідно з висновком медико-криміналістичної експертизи ушкодження, що були виявлені на трупі ОСОБА_11, могли бути заподіяні вказаним ножем (т.1 а.с.226-238).

Дослідивши ці та інші докази по справі, суд надав їм об`єктивної оцінки і правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст. 186 КК України.

Доводи касаційних скарг про недоведеність винності засуджених спростовуються вищезазначеними доказами. Посилання на порушення КПК (1001-05) при проведенні впізнання особи по фотокартці свідком ОСОБА_18 не можна визнати переконливими, оскільки ці порушення не ставлять під сумнів факт впізнання свідком засудженого ОСОБА_6. Кваліфікація дій ОСОБА_7 є правильною, оскільки, не зважаючи на його пояснення про те, що його умисел було спрямовано на викрадення у ОСОБА_11 тільки 5000 доларів, фактично було викрадено значно більше, і ця сума у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Немає підстав і для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 15 КК України, оскільки судом достовірно встановлено, що злочин за його участі було доведено до кінця, засуджені заволоділи грошима потерпілого, які розподілили між собою.

Натомість, треба зазначити, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним у частині звинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України відсутнє посилання на будь-які обставини, що стосуються об`єктивної і суб`єктивної сторони цього злочину, немає у мотивувальній частині вироку і посилань на докази, які б підтверджували вчинення ним цього злочину. Тому засудження його за цим законом не можна визнати обґрунтованим, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає скасуванню із закриттям справи на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України.

Слушними є і доводи касаційного подання про виключення із вироку посилань на попередні судимості ОСОБА_7 у Республіці Бєларусь, оскільки згідно з Законом України від 03.03.1998 року "Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах" (140/98-ВР) від 22 січня 1993 року Україна не взяла на себе зобов`язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних сторін, однією з яких є і Республіка Бєларусь.

Доводи касаційного подання про неправильне вирішення цивільного позову у частині відшкодування моральної шкоди та стягнення судових витрат також є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, позов у частині відшкодування моральної шкоди було вмотивовано тим, що позивач зазнала значних моральних страждань у зв`язку із смертю ОСОБА_11. Оскільки за заподіяння смерті засуджено тільки ОСОБА_6, то покладання на обох засуджених обов`язку по солідарному відшкодуванню завданої шкоди суперечить вимогам ст. 1190 ЦК України, згідно з якою солідарне відшкодування шкоди можливо тільки в тому випадку, якщо її заподіяно спільними діями декількох осіб. За таких обставин ОСОБА_7 необхідно виключити із числа солідарних боржників за позовом ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК України судові витрати покладаються на засуджених залежно від ступеня вини та матеріального стану кожного з них, тобто стягуються не в солідарному, а в дольовому порядку. Тому, з урахуванням всіх обставин справи, судові втрати необхідно покласти на засуджених в рівних долях.

Покарання засудженим призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особи винних всіх обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання. Підстав вважати його надто суворим щодо обох засуджених немає.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційне подання прокурора і касаційні скарги засуджених та їхніх захисників задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Запорізької області від 9 березня 2010 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити. У частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 263 КК України вирок скасувати, справу закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України – за відсутністю складу злочину.

Виключити з вироку посилання на судимості ОСОБА_7 у Республіці Бєларусь.

Виключити ОСОБА_7 з числа солідарних боржників по відшкодуванню моральної шкоди. Стягнути на користь ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_6 132000 грн.

Судові витрати на проведення експертиз в сумі 102,34 грн. стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рівних долях – по 51,17 грн. з кожного.

В решті цей вирок залишити без зміни.