Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні 29 квітня 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора м. Києва на вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 24 січня 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Москви РФ, жителя м. Києва, не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов’язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. В апеляційному порядку справа не розглядалась.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у березні 2005 року вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою щодо реєстрації на його ім’я в органах державної влади суб’єкта підприємницької діяльності з метою пособництва невстановленій слідством особі в скоєнні нею в подальшому умисного ухилення від сплати податків в особливо великому розмірі. ОСОБА_5 передав невстановленій слідством особі паспорт, довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, підписав установчі та реєстраційні документи ТОВ "Тестонпроменерго", на підставі яких здійснена державна реєстрація підприємства, згідно яких він являвся директором цього ТОВ. Також він передав банківські документи та програмно-технічні засоби даного підприємства для використання системи "клієнт-банк", що надало змогу невстановленій слідством особі здійснювати фінансово-господарську діяльність від його імені та подавати податкову звітність з порушенням норм законодавчих актів України. В результаті невстановлена слідством особа склала неправдиві податкові декларації податку на додану вартість за січень, лютий, березень 2007 року, неправомірно занизила податкові зобов’язання з податку на додану вартість та безпідставно завищила податковий кредит з податку на додану вартість, що призвело до фактичної несплати підприємством за вказані звітні періоди податку на додану вартість на загальну суму 1 521 827 грн.

У касаційному поданні прокурор посилається на неправильне застосування судом кримінального закону. Вважає, що в діях засудженого вбачаються ознаки іншого злочину – фіктивного підприємництва з метою прикриття незаконної діяльності. Просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 205 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який підтримав касаційне подання частково й просив направити справу на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з диспозицією ч. 3 ст. 212 КК України, відповідальність за цією статтею настає, зокрема, у разі умисного ухилення службовою особою від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

З матеріалів справи, зокрема, показань ОСОБА_5, убачається, що він, будучи обізнаним, що не буде особисто займатися підприємницькою діяльністю, усвідомлюючи противоправний характер запропонованих йому дій, із корисливих мотивів погодився за грошову винагороду підписати необхідні та реєстраційні документи для державної реєстрації ТОВ "Тестонпроменерго". Відразу після цього він за попередньою домовленістю передав невстановленій слідством особі установчі, реєстраційні, банківські документи даного підприємства та програмно-технічні засоби для використання системи "клієнт-банк". В подальшому ОСОБА_5 не виконував покладені на нього як на директора суб’єкта підприємницької діяльності службові обов’язки, податкові декларації до ДПІ не подавав. Від імені керівника ТОВ "Тестонпроменерго" після його реєстрації виступала невстановлена слідством особа, і якої саме діяльністю займається підприємство, ОСОБА_5 обізнаний не був.

Досудовим слідством особу, яка від імені ОСОБА_5 як директора ТОВ "Тестонпроменерго" подавала та підписувала податкові декларації та виконувала інші дії як керівник підприємства, не знайдено, й мотиви, якими вона керувалась, не встановлено.

Тому кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України є помилковою. Натомість, у його діях убачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, а саме фіктивного підприємництва, тобто створення суб’єкту підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі.

Отже, судове рішення щодо ОСОБА_5 підлягає зміні в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, його дії – перекваліфікації на ч. 2 ст. 205 КК України з призначенням відповідного покарання.

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 24 січня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 205 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов’язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, протягом іспитового строку:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та навчання;

- періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.