Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Синявського О.Г.,

суддів

Кліменко М.Р. і Школярова В.Ф.,

прокурора Сорокіної О.А.,

розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 27 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Херсонської області на судові рішення щодо ОСОБА_5,

вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 12 червня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця м. Бердичева Житомирської області, мешканця с. Ольгине Горностаївського району Херсонської області, на підставі ст. 89 КК України такого, що не мав судимості,

засуджено:

- за ч.1 ст. 155 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 301 КК України на 3 роки обмеження волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її демонстрування;

- за ч.3 ст. 301 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її демонстрування.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов’язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим і засуджений за те, що в період з початку березня 2008 року по 13 липня 2008 року, перебуваючи за місцем свого проживання в будинкуАДРЕСА_1, шляхом вчинення розпусних дій, які виразилися у цинічних бесідах щодо статевого життя громадян, непристойному доторкуванні до статевих органів та демонстрації відеофільму порнографічного характеру, схилив неповнолітню ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, яка не досягла статевої зрілості, до вступу з ним в статеві зносини, після чого здійснив із нею три добровільні статеві акти.

Також ОСОБА_5 в квітні 2008 року за місцем свого проживання за вище названою адресою демонстрував неповнолітній ОСОБА_6, тобто розповсюджував, відеоматеріали порнографічного характеру, а в травні 2008 року в с. Ольгине Горностаївського району Херсонської області на території авто-гаража ТОВ ТД "Україна" передав у тимчасове користування ОСОБА_7 відеокасету із записом фільму порнографічного змісту, тобто повторно здійснив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18 серпня 2009 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено: знижено ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 155 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосування кримінального закону при призначенні йому покарання, в тому числі на підставі ст. 75 КК України, та на невідповідність цього покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості. Посилається й на порушення судами кримінально-процесуального законодавства. Просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені, серед інших даних, докладні мотиви прийнятого рішення, а у разі зміни вироку - які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення. При цьому викладені в ухвалі висновки суду, в тому числі щодо призначеного покарання, повинні бути такими, щоб не породжували сумніви в правильності прийнятого рішення.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 70 КК України і роз’яснень, які містяться в п.п. 20, 21, 22, 23, 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , при сукупності злочинів суд повинен, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Це стосується як основних, так і додаткових покарань. При цьому однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей кримінального закону. Рішення про звільнення особи на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням приймається після визначення засудженому за сукупністю злочинів остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру. Покарання також має бути визначено таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру. Зазначені правила повинні дотримувати як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції в разі зміни вироку і призначення засудженому нового покарання.

Ці вимоги закону апеляційним судом належним чином виконано не було.

Так, приймаючи рішення про зміну вироку місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного йому за ч. 1 ст. 155 КК України покарання, апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали визнав необхідним знизити засудженому за цей злочин покарання, з огляду на редакцію ч. 1 ст. 155 КК України, яка діяла на час вчинення злочину і передбачала максимальне покарання в виді 3 років позбавлення волі. Інших мотивів внесення змін до вироку місцевого суду в ухвалі не зазначено.

У той же час, з резолютивної частини ухвали видно, що, прийнявши рішення про зниження призначеного місцевим судом ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 155 КК України покарання з 4 до 3 років позбавлення волі, апеляційний суд надалі, всупереч вимогам закону, не послався на норму КК України (2341-14) , за якою призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів і яких саме, та визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, по суті застосувавши принцип поглинення призначених йому за кожний із злочинів, що входили в сукупність, основних покарань однакового виду і розміру, що є недопустимим. Також без наведення будь-яких мотивів і обґрунтувань апеляційний суд по суті виключив призначене місцевим судом ОСОБА_5 за ч.ч.2, 3 ст. 301 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України додаткове покарання у виді конфіскації порнографічної відеопродукції і засобів її демонстрування, чим призначив йому м’яке покарання. Окрім того, призначивши покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд не прийняв ніякого рішення щодо застосування ст.ст. 75, 76 КК України і звільнення ОСОБА_5 від відбування цього покарання з випробуванням, чим порушив кримінальний закон. Посилання апеляційного суду в ухвалі, після призначення покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки, про залишення вироку місцевого суду в решті без зміни породжує сумніви стосовно виду, розміру призначеного апеляційним судом покарання і можливості звільнення від його відбування та свідчить про порушення судом вимог ст. 377 КПК України щодо форми і змісту ухвали апеляційного суду.

За наведених обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню як постановлена з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону і неправильним застосуванням кримінального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого належить розглянути справу в установленому законом порядку, дати належну оцінку доводам апеляції й прийняти законне і обґрунтоване рішення, в тому числі щодо призначеного засудженому покарання.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 серпня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же апеляційний суд.