Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 22 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2008 року, яким засуджено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю;

- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 5 травня 2009 року вирок залишено без зміни.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_5 засуджено за те, що він 24 серпня 2006 року близько 20 год. біля СШ № 26 на вул. Старопортофранківській у м. Одесі незаконно, з метою збуту, придбав у невстановленої особи особливо-небезпечний наркотичний засіб – канабіс, вагою 0,5 г.

В цей же день, близько 20 год. 20 хв. біля вказаної школи незаконно збув ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб.

31 серпня 2006 року близько 20 год. ОСОБА_5 на розі вулиць Комсомольської та Ленінградської у м. Одесі незаконно придбав, без мети збуту, у невстановленої особи особливо-небезпечний наркотичний засіб – канабіс, вагою 11,2 г. У цей же день, близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції і під час його огляду вказаний наркотичний засіб було виявлено і вилучено.

У касаційному поданні та доповненні до нього прокурор посилається на м’якість призначеного ОСОБА_5 покарання. Стверджує, що суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України і звільнив засудженого від додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки при застосуванні положень ст. 75 КК України і звільненні особи від призначеного покарання з випробуванням, такий додатковий вид покарання не застосовується. У зв’язку з цим просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення і направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Висновки про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні зазначених дій суд у вироку обгрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, і що, по суті, у касаційному поданні прокурора не оспорюється, як не оспорюється і правильність кваліфікації дій засудженого.

Що стосується покарання, то воно ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Враховано також обставини, що пом’якшують покарання, а саме, щире каяття, наявність на його утриманні вагітної дружини.

Також судом, при призначенні покарання, враховано думку прокурора, який в судовому засіданні просив застосувати положення ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, та з урахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання, вважати призначене ОСОБА_5 покарання надто м’яким, як про це йдеться у касаційному поданні прокурора, у колегії суддів немає підстав.

Разом з тим, суд, вважаючи, що є підстави для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням і призначивши йому основне покарання за ч.2 ст. 307 КК України зайво застосував положення ст. 69 КК України і звільнив його від додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

Згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов’язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви, посилання на ст. 69 КК України непотрібно.

Переглядаючи дану справу за апеляцією прокурора суд апеляційної інстанції не звернув увагу на порушення вимог закону допущених судом першої інстанції і залишив вирок без зміни.

За таких обставин вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають зміні, а рішення суду про непризначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є його особистою власністю на підставі ст. 69 КК України підлягає виключенню з постановлених судових рішень.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 5 травня 2009 року щодо ОСОБА_5 – змінити, виключити з них застосування до засудженого ст. 69 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю; ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю, а на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов’язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.