Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 22 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 28 листопада 2008 року щодо ОСОБА_5

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12 серпня 2008 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця станції Лєльма Няндомського району

Архангельської області Російської Федерації,

мешканця м. Краматорська Донецької області,

області, такого, що судимості не має,

- за ч. 1 ст. 222 КК України на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на один рік;

- за ч. 2 ст. 222 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 358 КК України на один рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 364 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на один рік;

- за ч. 2 ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 212 КК України на п’ять років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_5 виправдано за ч. 3 ст. 209 КК України у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 28 листопада 2008 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання змінено, виключено з вироку вказівку про засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 222 КК України, як зайво інкриміновану, призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 222 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на один рік;

- за ч. 3 ст. 358 КК України на один рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 364 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на три роки, без конфіскації всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності строком на три роки, без конфіскації всього належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки із покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

За ч. 3 ст. 209 КК України ОСОБА_5 виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.

У решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення умисних злочинів при наступних обставинах.

Обіймаючи посаду директора виробничо-комерційного приватного підприємства "Союз-С", розташованого у будинку АДРЕСА_1 зловживаючи своїм службовим становищем, він у період часу з січня 2002 року по серпень 2002 року включно вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами шляхом надання до банківських установ завідомо неправдивої інформації про фінансовий стан ПК ПП "Союз-С" та про заставне майно. Включивши в загальну вартість основних засобів ПК ПП "Союз-С", в опис майна цього підприємства наявність і вартість відповідно восьми та десяти рухомих цистерн для перевезення нафтопродуктів, та, використовуючи підроблені документи, ОСОБА_5 отримав кредитні кошти: у січні 2002 року в Краматорському відділенні № 2865 Ощадного банку України в сумі 300 000 гривень, які повернув повністю з процентами, у серпні 2002 року в ВАТ КБ "Промекономбанк" в сумі 649 975 гривень, які не повернув в повному об’ємі, заподіявши матеріальних збитків ВАТ КБ "Промекономбанк" на суму 552 708 гривень 4 копійки.

Крім того, засуджений у період часу з лютого по липень 2002 року включно шляхом необґрунтованого завищення валових витрат наведеного вище підприємства з використанням у бухгалтерському і податковому обліках невідповідних дійсності первинних документів і внесення завідомо неправдивих відомостей до документів податкової звітності ПК ПП "Союз-С", підробки та видачі офіційних документів, які містили завідомо неправдиву інформацію, умисно ухилявся від сплати податків на загальну суму 159 593 гривень при реалізації сільськогосподарської техніки, що спричинило ненадходження до бюджету грошових коштів у особливо великих розмірах.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Своє прохання мотивує безпідставним призначенням засудженому більш м’якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 364, та за ч. 3 ст. 212 КК України без обов’язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, незаконним звільненням ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням. Вважає, що апеляційний суд звільнив ОСОБА_5 від відбування як основного, так і додаткового покарання. Звертає увагу на те, що посилання апеляційного суду на відшкодування ОСОБА_5 матеріальної шкоди як на одну з підстав для застосування ст. 75 КК України є необґрунтованим, оскільки шкоду було відшкодовано під час процедури банкрутства та примусового продажу активів ПК ПП "Союз-С". Зазначає, що апеляційним судом при призначенні покарання не було враховано те, що ОСОБА_5 тривалий проміжок часу переховувався від слідства та суду, у зв’язку з чим його було оголошено у розшук.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд першої інстанції зазнав у вироку, що враховує тяжкість вчинених злочинів, обставини, які пом’якшують покарання, зокрема, повне визнання вини та щире каяття, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має ряд захворювань.

При прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд, окрім обставин, врахованих судом першої інстанції, вказав, що засуджений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та повністю відшкодував заподіяні збитки.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути прийнято, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Однак, у порушення наведених вище вимог закону апеляційний суд не обґрунтував в ухвалі висновок про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання.

Суд апеляційної інстанції фактично не врахував тяжкість вчинених злочинів, період часу, протягом якого було вчинено інкриміновані злочини, що ОСОБА_5 переховувався від слідства та суду, у зв’язку з чим неодноразово оголошувався в розшук.

Крім того, висновок про стан здоров’я засудженого зроблено на підставі не завірених належним чином копій документів про інвалідність ОСОБА_5, які суперечать даним про особу засудженого, встановленим у судовому засіданні судом першої інстанції. У протоколі судового засідання від 28 лютого 2008 року ОСОБА_5 відповів, що не є інвалідом.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_5 покарання зі звільненням його від відбування цього покарання з випробуванням є явно несправедливим внаслідок м’якості.

Крім того, у порушення вимог ст. 377 КПК України апеляційний суд не мотивував рішення про пом’якшення покарання засудженому за ч. 3 ст. 212 КК України до п’яти років позбавлення волі.

Рішення ж про застосування ч. 2 ст. 69 КК України при призначенні апеляційним судом покарання засудженому за вказаним законом без обов’язкової додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, було прийнято в залежності від застосування ст. 75 КК України. Оскільки звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів визнає незаконним, то призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України також вважає м’яким.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за частинами 1, 2 ст. 222, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині направленню на новий апеляційний розгляд.

Що стосується доводу прокурора про безпідставність застосування ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому за ч. 2 ст. 364 КК України, то він не є підставним.

На час вчинення злочину, санкція цієї норми закону передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" від 15 квітня 2008 року (270-17) , тобто до постановлення вироку, за ч. 2 ст. 364 КК України встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У зв’язку з тим, що суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 покарання в наведених межах санкції ч. 2 ст. 364 КК України, ухвала апеляційного суду не підлягає скасуванню з цих підстав.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 12 серпня 2009 року щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за частинами 1, 2 ст. 222, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України скасувати, а справу в цій частині направити на новий апеляційний розгляд.