Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні 20 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням з доповненням до нього першого заступника прокурора Харківської області на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08 грудня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 липня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6,

зазначеним вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Дзвеняче Тетіївського району Київської області, мешканця с. Юрченково Вовчанського району Харківської області, не працюючого, раніше не судимого, засуджено:

- за ч. 3 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця і мешканця м. Харкова, працюючого оператором АГЗП ТОВ Компанії "Актив Ойл", раніше не судимого, засуджено:

- за ч. 3 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов’язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з’являтися в ці органи для реєстрації.

За ч.2 ст. 187 КК України ОСОБА_6 виправдано.

За вироком суду ОСОБА_5 і ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

02 січня 2008 року, близько 3 год., ОСОБА_5, будучи в стані алкогольного сп'яніння, разом із ОСОБА_7, справа щодо якого закрита у зв’язку зі смертю, та ОСОБА_6 з м. Харкова на автомобілі "таксі" приїхали до домоволодіння по АДРЕСА_1, де проживала сім’я ОСОБА_8. Після того, як на стук у вікно ОСОБА_8 відмовився вийти на вулицю, всі троє, діючи із хуліганських спонукань, проникли через паркан на подвір’я, ОСОБА_5 ударом кулака розбив скло у вікні будинку, а потім разом із ОСОБА_7 ногами вибив замок на вхідних дверях. Проникнувши до будинку, в якому відпочивали ОСОБА_9 зі своїми синами ОСОБА_10 і ОСОБА_8, ОСОБА_5 безпричинно завдав удар кулаком в обличчя ОСОБА_9, яка вийшла їм назустріч, від чого вона впала. У цей час ОСОБА_8 і ОСОБА_10, підібравши для захисту в будинку підручні предмети (дерев’яне древко від лопати та розвідний ключ), почали хаотично розмахувати ними, перешкоджаючи пройти до будинку ОСОБА_7 і ОСОБА_5, а також ОСОБА_6, який стояв позаду них. Від удару ОСОБА_10 дерев’яним древком ОСОБА_7 упав на підлогу й залишився у будинку. ОСОБА_5 і ОСОБА_6 братам ОСОБА_10 вдалося відтіснити на ганок будинку, зачинивши за ними на засов вхідні двері.

Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_5 сокирою, яку на подвір’ї підібрав і передав йому ОСОБА_6, розрубив вхідні двері в будинок і верхню частину дверей з коридору до жилих приміщень та, хаотично розмахуючи сокирою через пройом, завдав ударів по різним частинам тіла утримуючому двері ОСОБА_10, заподіявши йому фізичного болю. Після того, як ОСОБА_10 і ОСОБА_8 через вікно втекли з будинку для виклику допомоги, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 витягли непритомного ОСОБА_7 з будинку на подвір’я, а ОСОБА_5, повернувшись до будинку, за руку витяг на подвір’я ОСОБА_9, яка намагалася подзвонити по мобільному телефону у правоохоронні органи. На подвір’ї ОСОБА_5 повалив її на землю, погрожував підібраною у дворі лопатою, завдав удар кулаком в обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження, та відкрито заволодів її мобільним телефоном "Самсунг-Д 820", спричинивши матеріальну шкоду на суму 1299 грн.

У цей час на подвір’я забіг викликаний ОСОБА_10 їх сусід ОСОБА_11, який намагався припинити хуліганські дії ОСОБА_5 та відібрати підібрану тим на місці події сокиру, на що ОСОБА_5 учинив фізичний опір, утримував ОСОБА_11 за одяг, після чого, вирвавшись, утік разом з ОСОБА_6

У результаті хуліганських дій ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які продовжувалися близько 30 хв., ОСОБА_9 було спричинено легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_8 і ОСОБА_12 завдано фізичного болю.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 16 липня 2009 року вирок щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційному поданні від 28.12.2009 року перший заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеність винуватості і правильність кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 296 КК України, стверджує про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ч.2 ст. 186 КК України і ОСОБА_6 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 187 КК України. Зокрема, вказує на те, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 і показанням ОСОБА_5 на досудовому слідстві щодо обставин заволодіння мобільним телефоном, а також даним щодо виявлення телефону потерпілої у ОСОБА_6, внаслідок чого безпідставно виправдав останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, і безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України. Просить судові рішення щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скасувати у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і неправильним застосуванням кримінального закону, а справу щодо них направити на новий судовий розгляд.

У доповненні до касаційного подання від 26.01.2010 року перший заступник прокурора Харківської області посилається на м'якість призначеного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 296 КК України покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вказуючи на те, що судом не було враховано вчинення ОСОБА_6 хуліганства групою осіб та у стані алкогольного сп’яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів і в касаційному поданні не оскаржується.

Твердження прокурора про безпідставність перекваліфікації судом дій ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, є непереконливими.

Ці доводи прокурора, аналогічні наведеним у касаційному поданні, перевірялися судами першої і апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Так, будь-яких доказів того, що засуджений ОСОБА_6 завчасно домовився із ОСОБА_5 про вчинення розбійного нападу на потерпілу для заволодіння її майном і виконував при цьому відведену йому роль, досудовим слідством не надано.

Сам ОСОБА_6 послідовно стверджував, що до будинку ОСОБА_9 вони їхали не з метою заволодіння майном; в подальшому він не бачив, як ОСОБА_5 виривав телефон з рук потерпілої, і цей телефон опинився у нього випадково, оскільки випав з одягу ОСОБА_5 і був ним – ОСОБА_6 підібраний.

Посилання прокурора на показання ОСОБА_5, дані ним на досудовому слідстві 12.01.2008 року та під час відтворення обстановки та обставин події 04.01.2007 року, в яких той зазначав про передачу ОСОБА_6 мобільного телефону, забраного ним у потерпілої, на що наголошує прокурор у поданні, не свідчать про причетність ОСОБА_6 до заволодіння цим майном.

Як видно із зазначених показань, ОСОБА_5 надавав до них доповнення, в тому числі власноручно, та уточнював, наполягаючи на цьому і в судовому засіданні, що в той час, як він забирав телефон у ОСОБА_9, ОСОБА_6 перебував у хвіртки біля ОСОБА_13, якому намагався надати допомогу, та не міг бачити, як він забирав телефон, а віддав він ОСОБА_6 телефон вже після того, як вони вибігли з двору та зустрілися на городі, оскільки його – ОСОБА_5 руки були забруднені кров’ю від отриманих поранень (а.с. 65-68, 156-157, 220зв.-221).

Безпідставними є й посилання в цій частині прокурора на показання потерпілої ОСОБА_9

Зокрема, з її показань видно, що в момент, коли ОСОБА_5 виривав у неї мобільний телефон, поруч з ним нікого не було. При цьому потерпіла вказувала, що, вирвавши телефон у неї з рук, ОСОБА_5 вибіг з двору через хвіртку, біля якої вона бачила хлопця. Про це ж вона зазначала під час очної ставки з ОСОБА_6 та в судовому засіданні, вказуючи, що бачила ОСОБА_6 за межами двору, в далечі. Також матеріалами справи не підтверджено, що потерпіла ОСОБА_9 бачила, як ОСОБА_5 передавав телефон ОСОБА_6

З огляду на зазначене, суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, і визнав, що у ОСОБА_5 не було попередньої змови з ОСОБА_6 на заволодіння мобільним телефоном потерпілої.

Висновки суду щодо доведеності винності засудженого ОСОБА_5 у вчиненні грабежу, поєднаного із насильством, яке не було небезпечним для життя і здоров'я потерпілої, підтверджуються показаннями засудженого ОСОБА_5 про те, що він дійсно відкрито заволодів майном ОСОБА_9, проте не застосовував погроз чи насильства, що було небезпечним для її життя і здоров’я (а.с.29-30, 220зв.-221); показаннями потерпілої ОСОБА_9, згідно з якими ОСОБА_5 заволодів її мобільним телефоном, застосувавши насильство і спричинивши їй тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи були легкими без розладу здоров'я та втрати працездатності.

Як видно з матеріалів справи, суд навів докладні мотиви прийнятого рішення про зміну кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

При цьому судом були ураховані всі обставини події, спосіб і характер застосованого засудженим насильства до потерпілої ОСОБА_9 і, зокрема, показання самої потерпілої з цього приводу про її реакцію на дії ОСОБА_5, а саме про те, що, незважаючи на його погрози лопатою і завдання удару рукою в обличчя, вона не віддавала телефон, пручалася й сама била ОСОБА_5 поліном, але тому вдалося, викрутивши їй руку, забрати телефон і заволодіти ним.

За таких обставин дії ОСОБА_5 обґрунтовано були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілої.

Посилання прокурора на те, що судом при прийнятті такого рішення не було взято до уваги дані протоколу приєднання до справи та огляду лопати з плямами бурого кольору, схожого на кров, не свідчить про застосування ОСОБА_5 до потерпілої небезпечного для її життя чи здоров’я насильства, оскільки по справі встановлено, в тому числі і показаннями самої ОСОБА_9, що ударів лопатою їй не завдавалось, а під час боротьби із ОСОБА_5 його руки були в крові, якою він забруднив і її.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням конкретних обставин справи, характеру та ступеню тяжкості вчинених злочинів, ролі кожного з них у вчиненні хуліганських дій, даних про особу засуджених, пом’якшуючих їх покарання обставин – щирого розкаяння та відшкодування завданої шкоди, обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.

При цьому судом було ураховано, що ОСОБА_6 раніше не судимий, працював, позитивно характеризувався, на спеціальних обліках не перебував.

З огляду на це, наявність пом'якшуючих та обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставин, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.3 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Таке покарання ОСОБА_6., а також призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати їх надмірно м’яким, як про це йдеться в касаційному поданні, колегія суддів не вбачає.

Посилання прокурора в касаційному поданні на те, що суд, визнавши обтяжуючою покарання ОСОБА_6 обставиною вчинення ним хуліганства в групі осіб, в той же час недостатньо врахував це при призначенні йому покарання, є безпідставними, оскільки, відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Всупереч цим вимогам закону суд, визнавши засуджених винними у вчиненні хуліганства групою осіб, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, помилково визнав обставиною, що обтяжувала їх покарання, вчинення ними злочину групою осіб.

На цю помилку не звернув уваги і апеляційний суд.

За таких обставин ця обтяжуюча покарання обставина в порядку ст. 395 КПК України підлягає виключенню з судових рішень щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6

Разом з тим, зміна судових рішень в цій частині не тягне пом’якшення призначеного засудженим покарання.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання першого заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

У порядку ст. 395 КПК України вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08 грудня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 липня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити, виключивши визнання обтяжуючою їх покарання обставиною вчинення злочину групою осіб.