Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 20 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора м. Києва на постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення,

вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада

2008 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

несудимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями, без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням на 1 рік права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов’язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання і роботи.

Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 12 червня 2009 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні ним за викладених у вироку обставин таких злочинів.

ОСОБА_5, обіймаючи з 01 лютого 2006 року посаду директора

ТОВ "Став", виконуючи організаційно-розпорядчі й фінансово-господарські обов’язки та будучи службовою особою, під виглядом відшкодування податку на додану вартість вирішив заволодіти грошовими коштами з державного бюджету в особливо великих розмірах. При цьому ОСОБА_5 використав заздалегідь розроблений план прикриття своєї злочинної діяльності під виглядом документального оформлення мнимих угод про нібито вчинені фінансово-господарські операції між ТОВ "Став" та ТОВ "Комерційні ініціативи".

Так ОСОБА_5 за невстановлених слідством обставин склав договір купівлі-продажу від 28 квітня 2006 року згідно з яким ТОВ "Став" нібито придбало в

ТОВ "Комерційні ініціативи" провід обмотувальний, виготовлений з манганінового дроту, вартість якого складає 8240859 грн. 48 коп., у т.ч. ПДВ 1373476 грн. 58 коп. Одночасно ОСОБА_5 оформив відповідні первинні бухгалтерські документи – видаткову та податкову накладні від 31 травня 2006 року.

Крім того, ОСОБА_5 за невстановлених слідством обставин склав договір купівлі-продажу від 29 травня 2006 року згідно з яким ТОВ "Став" нібито придбало в ТОВ "Комерційні ініціативи" провід обмотувальний, виготовлений з манганінового дроту, вартість якого складає 16481718 грн., у т.ч. ПДВ 2746953 грн. 02 коп. Одночасно ОСОБА_5 оформив первинні бухгалтерські документи – акт приймання-передачі товару, видаткову та податкову накладні від 12 червня

2006 року, а також специфікацію до зазначених вище договорів купівлі-продажу.

28 вересня 2006 року ОСОБА_5, продовжуючи свою злочинну діяльність, уклав кредитний договір із Житомирською філією КБ "Західінкомбанк" згідно з яким банківською установою на рахунок ТОВ "Став" у цей же день платіжним дорученням було перераховано гроші в сумі 12500000 грн., які ОСОБА_5 одразу переказав на рахунок товариства у цьому банку.

28 вересня 2006 року ОСОБА_5 вказаними у вироку платіжними дорученнями здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму

12500000 грн. з рахунку ТОВ "Став" на рахунок ТОВ "Комерційні ініціативи" в

КБ "Західінкомбанк" з призначенням платежів про часткову оплату за обмотувальний дріт згідно договорів.

Цього ж дня, невстановлені слідством особи, які діяли від імені службових осіб ТОВ "Комерційні ініціативи", отримані безготівкові кошти в сумі 12500000 грн. платіжними дорученнями повернули на рахунок ТОВ "Став" у зазначеній банківській установі з призначенням платежів про оплату простих векселів.

У цей же день, ОСОБА_5 платіжним дорученням повернув грошові кошти в сумі 12500000 грн. на рахунок ТОВ "Став" в КБ "Західінкомбанк" з призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору без ПДВ.

29 вересня 2006 року ОСОБА_5 перерахував грошові кошти в сумі 12500000 грн. із рахунку ТОВ "Став" на рахунок підприємства в КБ "Західінкомбанк".

Після цього, ОСОБА_5 зазначеними у вироку платіжними дорученнями здійснив перерахування грошових коштів на суму 12222577 грн. 58 коп. на рахунок ТОВ "Комерційні ініціативи" в КБ "Західінкомбанк" з призначенням платежів про оплату простих векселів.

Далі ОСОБА_5 платіжним дорученням повернув грошові кошти в сумі 12500000 грн. на рахунок ТОВ "Став" в КБ "Західінкомбанк" з призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору без ПДВ, виконавши таким чином умови кредитного договору та повністю погасивши суму основного боргу.

У листопаді 2006 року ОСОБА_5 у невстановленому слідством місці склав та підписав податкову декларацію з ПДВ ТОВ "Став" за жовтень 2006 року, яку 20 листопада 2006 року подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва. Вказана декларація містила "нульові" показники, які свідчили про відсутність діяльності підприємства у цей період.

У подальшому ОСОБА_5, переслідуючи мету розкрадання коштів з державного бюджету, в листопаді 2006 року склав та підписав, а 27 листопада 2006 року подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва уточнюючий розрахунок сум бюджетного відшкодування за жовтень 2006 року та заяву про проведення бюджетного відшкодування за жовтень 2006 року, у якій просив відповідно до

п. п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" бюджетне відшкодування в сумі 4120429 грн., визначеній у податковій декларації з ПДВ за жовтень 2006 року, перерахувати на рахунок ТОВ "Став" в КБ "Західінкомбанк".

Крім того, ОСОБА_5 у листопаді 2006 року склав, підписав та

27 листопада 2006 року подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва уточнений розрахунок податкових зобов’язань з ПДВ у зв’язку із виправленням самостійно виявлених помилок, зареєстрований в ДПІ у цей же день, який містив завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягала зарахуванню до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (жовтень 2006 року) в розмірі 4120429 грн. та про збільшення показників декларації з ПДВ за вересень 2006 року на 4120429 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, необхідні для заволодіння коштами в сумі 4120429 грн. із державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки спроба незаконного відшкодування ПДВ з державного бюджету була припинена працівниками державної податкової служби України.

14 березня 2007 року у директора ТОВ "Став" ОСОБА_5 був вилучений дріт, який він придбав у ТОВ "Комерційні ініціативи". Згідно з висновками криміналістичних експертиз металів та сплавів, вилучений у ОСОБА_5 дріт виготовлений з електролітичної міді, вага якого складала 37, 232 кг, а вартість за

1 кг у квітні становила 40, 08 грн., у травні 2006 року – 47, 87 грн. Таким чином, вартість вилученого у ОСОБА_5 мідного дроту у квітні 2006 року складала

1492, 58 грн., а в травні 2006 року – 1782, 29 грн.

У касаційному поданні прокурор з посиланням на м’якість призначеного судом ОСОБА_5 покарання, внаслідок необґрунтованого застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України, порушує питання про скасування постановлених щодо засудженого судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційному поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Матеріалами справи встановлено, що не погоджуючись з постановленим щодо ОСОБА_5 вироком, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав на нього апеляцію, у якій просив скасувати вирок місцевого суду у зв’язку з м’якістю призначеного засудженому покарання та постановити свій вирок.

Зокрема, в апеляції прокурор наводив доводи про безпідставність призначення судом ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України. Крім того прокурор звертав увагу на те, що раніше ухвалою апеляційного суду було скасовано вирок щодо ОСОБА_5, у тому числі і внаслідок необґрунтованого звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд такі вимоги закону належним чином не виконав, оскільки суті всіх зазначених в апеляції прокурора доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив і не проаналізував, відповіді на них не дав та свого рішення про залишення апеляції без задоволення належним чином не мотивував.

Так поза увагою апеляційного суду залишилися доводи апеляції прокурора про те, що місцевим судом порушено вимоги ч. 7 ст. 374 КПК України, згідно з якою, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов’язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Як убачається з матеріалів справи, раніше апеляційним судом скасовано вирок щодо ОСОБА_5, яким його було засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, зокрема і з тих підстав, що місцевим судом безпідставно призначено засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції в ухвалі вказав, що при новому судовому розгляді справи у разі, якщо суд дійде висновку про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, то покарання призначене йому із застосуванням ст. 75 КК України, слід визнати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі (т.7 а.с. 277Ї284).

Проте, при новому судовому розгляді місцевий суд не виконав таких вказівок апеляційного суду та, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, вона підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати наведене та доводи касаційного подання і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду м. Києва від 12 червня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.