Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 15 квітня 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та захисників - адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 15 грудня 2009 року, яким частково скасовано вирок Київського районного суду м. Симферополя від 5 жовтня 2009 року про засудження:

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не маючого

судимості в порядку ст. 89 КК України,

за ч. 2 ст. 307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

не маючого судимості,

за ч. 2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

не маючого судимості,

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на два роки іспитового строку;

ОСОБА_11,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

не маючого судимості

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Своїм вироком Апеляційний суд визнав ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 винуватими у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, і за цим законом призначив: ОСОБА_6 дев’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ОСОБА_7 вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ОСОБА_10 із застосуванням ст. 69 КК України п’ять років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням на три роки іспитового строку і ОСОБА_11 із застосуванням ст. 69 КК України п’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 у березні, на початку квітня 2007 року у м. Симферополі за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно придбав чотири таблетки з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА), перевіз їх до Великої Ялти і передав ОСОБА_7.

7 квітня 2007 року ОСОБА_7 перевіз зазначені таблетки до м. Алушти і в кафе "Морфеус" реалізував по дві таблетки за 250 грн. ОСОБА_11 та іншій особі.

ОСОБА_12 у цей же вечір реалізував одержані від ОСОБА_7 дві таблетки іншій особі за 250 грн.

14 квітня 2007 року ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав при собі чотири таблетки з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА), які наступного дня реалізував у кафе "Морфеус" по дві таблетки 250 грн. ОСОБА_12 та іншій особі.

У травні 2007 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої особи таблетки з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА). Перевіз їх до м. Ялти і передав ОСОБА_7 для збуту.

26 травня цього ж року ОСОБА_7 дві з таблеток, одержаних від ОСОБА_6, реалізував у кафе "Морфеус" м. Алушти іншій особі за 300 грн.

На початку липня 2007 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 придбав для збуту не менше двох таблеток із вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА), які зберігав, перевіз у м. Ялту і передав ОСОБА_7.

У цей же час ОСОБА_7 у м. Ялті незаконно придбав речовину з вмістом 0,0712 г метамфетаміну. Перевіз її додому і зберігав для збуту.

13 липня 2007 року ОСОБА_7 незаконно збув у м. Ялті іншій особі за 450 грн. полімерний пакет речовини, з вмістом психотропної речовини і полімерний пакет з двома таблетками, що містили особливо небезпечну психотропну речовину.

17 липня 2007 року у м. Ялті ОСОБА_6 збув 4 таблетки з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) ОСОБА_10, а той збув їх іншій особі за 600 грн.

У кінці липня – на початку серпня 2007 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно придбав для збуту 93 таблетки з логотипом "серце" з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) і 60 таблеток із логотипом "ієрогліф" з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА), перевіз їх до м. Ялти і 41 таблетку з логотипом "ієрогліф" передав ОСОБА_7, а решту зберігав із метою збуту.

3 серпня 2007 року ОСОБА_6 незаконно перевіз автомобілем "Мерседес" № НОМЕР_1 до кафе "Морфеус" м. Алушти 93 зазначені таблетки з логотипом "серце" і 19 зазначених таблеток з логотипом "ієрогліф", які зберігав для збуту. 11 таблеток з логотипом "серце" ОСОБА_6 передав ОСОБА_7, який незаконно перевіз їх до кафе "Морфеус" м. Алушти і в той же день одну таблетку незаконно збув ОСОБА_10.

4 серпня 2007 року ОСОБА_7 у приміщенні зазначеного кафе "Морфеус" незаконно збув дві таблетки з логотипом "серце" іншій особі за 300 грн.

4 серпня 2007 року при обшуку ОСОБА_6 виявлено: таблетки з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА), в тому числі 19 таблеток із логотипом "ієрогліф" і 90 таблеток з логотипом "серце"; у його автомобілі "Мерседес" № НОМЕР_1 – полімерний пакет з таблеткою білого кольору з логотипом "Міккі Маус", з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) вагою 0,0494 г, який він перевозив і зберігав для збуту; у його квартирі № 10, по вул. К Маркса, 13 м. Ялта - згорток із порошком білого кольору, з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) вагою 0,0172 г і пакет з фрагментом таблетки синього кольору, в якому містилось 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) вагою 0,0409 г, які він незаконно придбав і зберігав для збуту.

4 серпня 2007 року під час обшуку ОСОБА_7 виявлено 19 таблеток із вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА), в тому числі 10 таблеток з логотипом "ієрогліф" вагою 0,6649 г і 9 таблеток із логотипом "серце" вагою 0,3388 г, а в його квартирі № 6, по вул. Донченка, 6 м. Ялта виявлено полімерний флакон з 30-ма таблетками з логотипом "ієрогліф" з вмістом 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) вагою 2,0855 г, 5 полімерних пакетів із залишками речовини білого кольору, яке містило психотропну речовину – метамфетамін вагою 0,0001 г, згорток із речовиною з залишками такої ж речовини вагою 0,0007 г, які він незаконно придбав і зберігав для збуту.

При обшуку ОСОБА_10 виявлено таблетку з логотипом "ієрогліф", яка містила 3,4 метілендіоксіметамфетаміну (МДМА) вагою 0,0336 г, які він незаконно придбав і зберігав для збуту.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7, не заперечуючи своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України, просить змінити вирок апеляційного суду. Вважає, що рішення місцевого суду в частині кваліфікації його дій було правильним. Твердить, що підстав для визнання його учасником організованої групи не було.

Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі заперечує доведеність своєї вини у створенні організованої групи. Вважає, що рішення апеляційного суду про перекваліфікацію його дій з ч. 2 на ч. 3 ст. 307 КК України є безпідставне, оскільки в матеріалах справи немає для цього відповідних доказів. Твердить, що органи досудового слідства не дотримувались положень КПК України (1001-05) і докази сфальсифікували. Наголошує, що вирок місцевого, на відміну від вироку апеляційної інстанції, суду відповідає матеріалам справи. Просить пом’яшити йому покарання.

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_9 ставить питання про зміну вироку апеляційного суду стосовно засудженого ОСОБА_12, перекваліфікацію його дій з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України. На його думку, у справі немає даних про утворення та існування організованої групи, до якої міг вступити ОСОБА_12 і вчиняти злочини, за які його засуджено. Зазначає, що апеляційний суд фактично дослівно повторив зміст вироку місцевого суду і безпідставно застосував щодо підзахисного закон про більш тяжкий злочин.

Адвокат ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_6, перекваліфікувати дії підзахисного з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Стверджує, що апеляційний суд не вказував у своєму вироку даних про необхідність кваліфікації дії засуджених за ознакою ч. 3 ст. 307 КК України вчинення цього злочину організованою групою. Підкреслює, що під час розгляду справи у суді першої інстанції прокурор змінив обвинувачення стосовно одного з засуджених, а вищестояща інстанція цього не врахувала, дії засуджених перекваліфікувала на більш тяжкий злочин, але відповідних доказів у своєму вироку не вказала.

Зазначений вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_10 не оскаржено і касаційне подання не принесено.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, виступ захисника – адвоката ОСОБА_5, який підтримав доводи касаційної скарги, думку прокурора про необхідність скасування вироку апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд, оскільки він постановлений всупереч положенням ст. 378 КПК України, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 378 КПК України, якщо апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин і при цьому обсяг обвинувачення збільшує, то його вирок має теж відповідати вимогам статей 332 – 335 КПК України (1001-05) і в ньому необхідно викласти, не тільки зміст вироку суду першої інстанції, а й своє формулювання обвинувачення, визнане доведеним. Цих положень закону апеляційний суд не дотримався.

Визнаючи необгрунтованими висновки суду першої інстанції щодо обсягу обвинувачення і форми співучасті ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин, особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту, збуті особливо небезпечних психотропних речовин та застосовуючи щодо них замість ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 3 цієї статті закону - за ознакою вчинення злочину організованою групою, апеляційний суд у своєму вироку не виклав свого формулювання обвинувачення, а фактично повторив формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції про те, що зазначений злочин засуджені вчинили за попередньою змовою групою осіб.

За змістом закону при встановленні даних щодо доведеності чи недоведеності організованої групи належить ураховувати, що існуванню такого злочинного об’єднання обов’язково передує процес його створення. Таке об’єднання має проходити певні стадії свого розвитку та становлення, оскільки одномоментно воно не створюється.

Згідно з роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 1 постанови від 23 грудня 2005 року № 13 (v0013700-05) "Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями", суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й стосовно тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою, мети її створення, тривалості існування, кількісного складу, існування правил поведінки. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу, як довго вона існувала, характер стосунків, які склалися між її учасниками. А при розгляді багатоепізодних справ суд має установлювати, на якому конкретно етапі злочинної діяльності об’єднання набуло ознак стійкого.

Зосередившись виключно на з’ясуванні дій ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 за кожним з епізодів обвинувачення та врахувавши неодноразовість учинення ними злочинних діянь, апеляційний суд дійшов висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину у складі організованої групи. Проте залишив поза увагою, що ця ознака сама по собі ще не може свідчити про складну форму співучасті, якою є організована група.

У мотивувальній частині вироку апеляційний суд лише зазначив про вчинення засудженими злочину організованою групою, але відповідних доказів цьому не навів. Він не досліджував і не визначився із часом утворення такого злочинного об’єднання, не вказав будь-яких даних щодо набуття між засудженими сталих, стабільних зв’язків і правил поведінки, які б забезпечували їхню зорганізованість і стійкість. Він залишив поза увагою доводи засуджених про те, що вони не були учасниками організованої групи, що ОСОБА_6 не створював такої групи, а ОСОБА_12 і ОСОБА_10, які за висновком суду, мали виконувати спеціальні функції щодо пошуку покупців психотропних речовин, навіть не були знайомі між собою.

У цьому зв’язку у матеріалах справи привертає увагу те, що стосовно засудженого ОСОБА_10 приймалось рішення про зміну кваліфікації дій з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України. Ця обставина, а так само зазначені доводи засуджених залишились не спростованими.

Тому і враховуючи, що в матеріалах справи немає даних про утворення й існування організованої групи, учасниками якої могли бути засуджені, та беручи до уваги, що таких даних не встановив і суд апеляційної інстанції, вирок щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_12 і в порядку ст. 395 КПК України стосовно ОСОБА_10 підлягає зміні, а дії засуджених перекваліфікації з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України.

Інших даних для зміни чи скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 колегією суддів не виявлено.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394 – 398 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та захисників - адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 15 грудня 2009 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11 і в порядку ст. 395 КПК України стосовно ОСОБА_10 змінити.

Перекваліфікувати дії зазначених засуджених із ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України і за цим законом призначити: ОСОБА_6 сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_7 шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_10 із застосуванням ст. 69 КК України три роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на два роки іспитового строку; ОСОБА_11 із застосуванням ст. 69 КК України три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

У решті зазначений вирок залишити без зміни.