Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 13 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на судові рішення щодо нього,

вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2009 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2009 року,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого – 26 січня 1999 року за ст. 69, ч. 2 ст. 145 КК України 1960 року до позбавлення волі на строк 5 років,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 22 червня 2008 року приблизно о 20-ій годині 50 хвилин за попередньою змовою в групі з невстановленою особою на вулиці Бесєдова в місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області напали на ОСОБА_6 та із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, яке проявилося у заподіянні ударів руками по тулубу, стисненні шиї ремінцем від сумки, заволоділи мобільним телефоном "Соні Еріксон К-790" вартістю 1 200 гривень та грошима в сумі 5 гривень, а всього майном на загальну суму 1 205 гривень.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування. Посилається на відсутність доказів попередньої змови з невстановленою особою та застосування насильства, яке було небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.

Заслухавши доповідача, прокурора Саленка І.В., який, посилаючись на порушення ст. 377 КПК України, просив направити справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Суд правильно встановив місце, час, обстановку та спосіб, за яких ОСОБА_5 заволодів майном потерпілого ОСОБА_6 Обставини скоєння цього діяння ОСОБА_5 визнав під час судового розгляду справи і не оспорив їх, а також доказів, якими воно підтверджується, в касаційній скарзі.

Обґрунтовуючи винність ОСОБА_5 у заволодіння чужим майном за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_8, який бачив як раніше незнайомий йому ОСОБА_5, діючи спільно та узгоджено з іншою невідомою йому особою, заволоділи мобільним телефоном потерпілого за обставин, зазначених у вироку.

У матеріалах справи немає даних, які б викликали сумніви в щирості та достовірності показань названих осіб.

У зв’язку з цим твердження засудженого про те, що злочин він вчинив сам, без попередньої змови з будь-ким, є безпідставними.

Як встановив суд, для заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 застосував насильство, яке полягало у заподіяння ударів рукою в груди, а також стисканні шиї ремінцем сумки, яку потерпілий тримав на плечі. Власне здавлення шиї було розцінене як небезпечне для життя та здоров’я насильство й у поєднанні зі спрямованістю умислу на заволодіння чужим майном за обтяжуючих кримінальну відповідальність кваліфіковано як розбій, тобто як злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.

Однак з такою правовою оцінкою не можна погодитися.

Дійсно, насильство у вигляді стискання шиї за певних обставин визнається небезпечним для життя та здоров’я. Але для цього потрібно, щоб такий висновок випливав з фактичних обставин справи і ґрунтувався на доказах, із яких можна визначити, чи насправді застосувалося зазначене насильство й, чи було воно небезпечним для життя та здоров’я потерпілого.

Як убачається з матеріалів даної справи, у ній немає медичних документів, які б розкривали характер застосованого насильства. Відсутні у справі й дані висновку судово-медичної експертизи про характер тілесних ушкоджень, їх локалізацію і механізм походження, ступінь тяжкості та небезпечності для життя і здоров’я.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що не бачив як ОСОБА_5 стискав шию потерпілому ремінцем від сумки.

Цього висновку суд дійшов лише з показань потерпілого ОСОБА_6 При цьому впродовж усього провадження у справі ОСОБА_6 по різному описував механізм стискання шиї ремінцем. Неоднаково він, а також свідок ОСОБА_8 свідчили про час, протягом якого на тілі зберігалися сліди насильства. Зокрема, у первинних поясненнях ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_5 правою рукою утримував ремінець на шиї; на допиті як потерпілий, – що двома руками перекручував його навколо шиї. В судовому засіданні потерпілий не конкретизував способу застосованого до нього насильства; зазначив, що сліди від здавлювання шиї зійшли через 30 хвилин. Натомість свідок ОСОБА_8 пояснив, що ці сліди зникли тільки наступного дня (а. с. 6, 81, 162 – 164).

У своїх показаннях ОСОБА_6 не описав вигляд сумки, який у неї був ремінець, якої довжини, з якого матеріалу виготовлений. Не деталізував він, як саме сумка висіла у нього на плечі (збоку на ремені, з якого саме боку, перекинута ремінцем через голову тощо). З урахуванням наведених обставин, не показав, як ОСОБА_5 закидав ремінець на шию, чи міг він, зважаючи на положення сумки, безперешкодно це зробити.

Також слід зазначити, що у матеріалах справи немає доказів, з яких би можна було розрізнити спосіб насильства, а відтак пересвідчитися в його небезпечності для життя чи здоров’я в момент застосування.

Наведені обставини у своїй сукупності дають підстави вважати, що суд першої інстанції правильно встановив факт застосування ОСОБА_5 насильства до потерпілого ОСОБА_6, однак не навів достатніх обґрунтувань, що це насильство було небезпечним для життя та здоров’я. За відсутності таких даних фактично скоєне засудженим діяння підпадає під ознаки кваліфікованого грабежу.

У зв’язку з цим, частково погоджуючись з доводами касаційної скарги, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України й з урахуванням ступеня небезпечності вчиненого злочину, даних про особу та обставин, що впливають на покарання, призначити покарання в межах санкції частини зазначеної норми закону.

Оскільки під час перегляду справи апеляційний суд не звернув уваги на ці порушення, зміни підлягає й ухвала апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів.

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2009 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити: перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України і призначити покарання за цією нормою закону – позбавлення волі на строк 6 років .

У решті судові рішення залишити без зміни.