727/5252/15-к Про заволодіння чужими коштами шляхом обману, та підбурювання потерпілої особи до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище, скоєне адвокатом - 19.06.2018 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3, захисників ПавчукаІ.С., Божика В.І., прокурора на вирок та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 15 грудня 2016 року щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Корестоуци Окницького району

Республіки Молдова, який мешкає за адресою:

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року ОСОБА_3 виправдано за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України.

Вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 15 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 190 КК України скасовано, ухвалено новий, яким ОСОБА_3 визнано винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ч. 2 ст. 55 КК України ОСОБА_3 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю на строк 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 15 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України залишено без змін.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_3, будучи адвокатом, згідно з укладеним договором про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року, здійснював захист ОСОБА_4, який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України.

У березні 2015 року ОСОБА_3, зловживаючи довірою ОСОБА_5, яка є матір'ю його підзахисного, використовуючи довірливі між ними відносини, повідомив їй, що для того, щоб ОСОБА_4 не був засуджений до реального позбавлення волі, необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області неправомірну вигоду в сумі 2 000 доларів США.

26 березня 2015 року приблизно об 11 годині ОСОБА_3, знаходячись навпроти входу ринку "Центральний" у м. Чернівці, зустрівся із потерпілою ОСОБА_5, від якої отримав кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 47 000 грн, тим самим заволодів отриманими коштами, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України, а саме, у підбурюванні ОСОБА_5 у березні 2015 року до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник Павчук І.С., не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_3 вироком суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Свої вимоги захисник мотивує тим, що висновки апеляційного суду ґрунтуються на недопустимих доказах і суперечливих показаннях потерпілої, дії якої, на його думку, були провокативними. Вказує на те, що апеляційний суд, самостійно визначивши розмір заподіяних збитків, фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, яке до того ж не сформулював у відповідності до ст. 374 КПК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3, не погоджуючись із ухваленим щодо нього вироком суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати, кримінальне провадження - закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що висновок апеляційного суду щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 1 ст. 190 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих внаслідок провокації злочинуз боку потерпілої, а також суперечливих показаннях свідків. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій відбулось з порушенням встановленого законом порядку та за відсутності ухвали слідчого судді на їх проведення, що тягне за собою визнання отриманих внаслідок цих дій доказів недопустимими. Також засуджений вказує на порушення ст. 273 КПК України, оскільки засоби вчинення злочину були несправжніми та використані з порушеннями КПК України (4651-17) . Крім того, засуджений зауважує про порушення його права на захист у зв'язку із неконкретно викладеним обвинуваченням.

У касаційній скарзі захисник Божик В.І., не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_3 рішеннями суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Свої вимоги захисник мотивує доводами, аналогічними до доводів захисника Павчука І.С. і свого підзахисного ОСОБА_3 При цьому вказує, що вирок апеляційного суду ухвалений з істотними порушеннями вимог КПК України (4651-17) , оскільки ґрунтується на припущеннях і доказах, здобутих незаконним шляхом.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_3 рішеннями суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України. Вказує на те, що апеляційний суд доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не проаналізував та не дав вичерпної відповіді на них.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали подані ними скарги, просили вирок апеляційного суду скасувати, провадження - закрити. Проти касаційної скарги прокурора заперечили.

Прокурор підтримав свою касаційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, касаційні скарги сторони захисту підтримав частково, скасувавши судові рішення апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Частиною 2 статті 420 КПК України визначено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався, а також припустився істотних суперечностей у своїх висновках.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про безпідставне виправдання ОСОБА_3 та із наведенням відповідних обґрунтувань, просив цей вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, письмові докази, та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України, та не довела його винуватості поза розумним сумнівом.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення скаргу прокурора та вирок суду першої інстанції - без змін в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України, вказав на відсутність прямого умислу у останнього на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, погодився з висновком суду про недопустимість доказів сторони обвинувачення та наявність ознак провокації в діях працівників правоохоронного органу та потерпілої.

Натомість, ухвалюючи рішення про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КПК України, суд апеляційної інстанції аргументував свої висновки тими ж доказами, які були визнані недопустимими для обвинувачення за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України.

Тобто, апеляційний суд припустився суперечностей у формулюванні своїх висновків, визнавши одні й ті самі докази недопустимими для обвинувачення за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України та допустимими для обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України.

Також, суд апеляційної інстанції, формулюючи визнане доведеним обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, зазначив про те, що ОСОБА_3 вчинив шахрайство, ввівши в оману ОСОБА_5 (щодо якої у своїй ухвалі підтвердив правомірність висновку про провокативний характер її дій), та заволодівши належними їй грошима в розмірі 2 000 доларів США.

Проте суд не дав оцінки тому, що із зазначеної суми грошовими купюрами було передано ОСОБА_3 лише 500 доларів США, інші 1 500 доларів США - імітаційними засобами.

Наведене свідчить про те, що ухвала та вирок суду апеляційної інстанції не відповідають вимогам ст.ст. 370, 419, 420 КПК України, а тому підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване рішення.