Постанова

Іменем України

14 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 310/4575/17

Провадження № 51 - 2223 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів Марчука О.П., Могильного О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Тімчинської І.О.,

прокурора Цигана Ю.В.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080130002706 від 12 липня 2017 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 05.12.2013 року за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України,

за ст. 186 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - Клименка О.А. на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов'язки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.

Речовий доказ: мобільний телефон фірми "Samsung GT-S 5830" в корпусі чорного кольору IMEI: НОМЕР_1 який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_3 відповідно до розписки, залишено останній за належністю.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 12 липня 2017 року близько 01 години 30 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 в якому мешкає неповнолітня ОСОБА_3, помітив в її руці мобільний телефон марки "Samsung GT-S 5830", та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння указаним телефоном, підійшов до потерпілої ОСОБА_3 та зробив спробу його вихопити, але ОСОБА_3 вибігла до іншої кімнати будинку. Наздогнавши потерпілу, ОСОБА_1, продовжуючи злочинні дії, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілої, штовхнув її рукою, внаслідок чого остання впала на ліжко, а ОСОБА_1, діючи повторно, в умовах очевидності, шляхом ривку відкрито заволодів належним потерпілій мобільним телефоном фірми "Samsung GT-S 5830", вартістю 500 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору "Djuice", вартістю 45 гривень, з картою пам'яті "MicroSD Kingston 8 Gb", вартістю 150 грн., а всього на суму 695 гривень.

Після цього, ОСОБА_1, утримуючи при собі викрадене майно, незважаючи на неодноразові вимоги потерпілої ОСОБА_3 про повернення належного їй майна, пішов з місця скоєння злочину, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 695 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що судами обох інстанцій належним чином не враховано дані про особу засудженого ОСОБА_1, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та зроблено помилковий висновок про можливість застосувати до нього ст. 75 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м'якості, а вирок та ухвалу такими, що не відповідають вимогам ст.ст. 370, 374, 419 КПК України. Крім того, вказує не відсутність у вироку мотивів щодо неврахування того, що ОСОБА_1 вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння, а суд апеляційної інстанції відповіді на цей довід апеляційної скарги прокурора в ухвалі на зазначив.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду через мякість призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 186 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1 та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про його особу, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, який раніше судимий, будучи звільненим 21 жовтня 2016 року по відбуттю строку покарання, призначеного за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 05 грудня 2013 року, менше ніж через рік вчинив новий злочин проти власності. Крім того, як вбачається з матеріалів провадження до ОСОБА_1 раніше застосовувалися положення ст. 75 КК України за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2012 року, проте в період іспитового строку 1 рік він вчинив злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України, та був засуджений вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 01 червня 2013 року. Вказані дані про особу ОСОБА_1 свідчать про неефективність застосування до нього ст. 75 КК України для попередження вчинення нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги щодо необхідності врахувати висновок Бердянського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, а також щодо вчинення ОСОБА_1 злочину у стані алкогольного сп'яніння, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) , прийняти законне і обґрунтоване рішення, та, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - Клименка О.А. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук О.П. Могильний