Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 лютого 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на постановлені щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судові рішення.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано – Франківської області від 13 листопада 2008 року засуджено:

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого вироком Калуського міського суду Івано – Франківської області від 27 червня 2003 року за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України на п’ять років шість місяців позбавлення волі, постановою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 12 лютого 2007 року невідбуту частину покарання замінено на один рік виправних робіт,

за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено один рік один місяць позбавлення волі;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_2, судимого вироком Калуського міськрайонного суду Івано – Франківської області від 30 грудня 2005 року за ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 КК України на один рік два місяці позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на шість місяців арешту.

Ухвалою апеляційного суду Івано - Франківської області від 5 лютого 2009 року вирок залишено без змін.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою між собою, а останній ще й повторно, 25 лютого 2008 року приблизно о 22 год. на проспекті Л. Українки у м. Калуші Івано – Франківської області, застосовуючи до ОСОБА_7 насильство, яке не є небезпечним для його життя і здоров’я, штовхнули його, від чого він впав на землю, й відкрито заволоділи майном потерпілого на загальну суму 810 грн., в тому числі мобільним телефоном "Нокіа".

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально – процесуального закону судом першої інстанції, який неналежно перевірив та оцінив докази, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_7 на досудовому слідстві, та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України й необґрунтовано призначив засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також на недотримання апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України, просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що подання прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у розбійному нападі на ОСОБА_7, обґрунтовуючи таке обвинувачення даними протоколу – заяви про злочин від ОСОБА_7, його показаннями під час допиту як потерпілого та в ході очних ставок із ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в яких ОСОБА_7 стверджував, що нападники завдали йому удар по нозі, після чого заволоділи його майном, в тому числі мобільним телефоном, висновком судово – медичної експертизи, відповідно до якого ОСОБА_7 спричинено закритий перелом заднього краю зовнішньої кісточки правої велико – гомілкової кістки без зміщення, що є середньої тяжкості тілесним ушкодженням.

Суд, розглядаючи справу, прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України з огляду на те, що в судовому засіданні не здобуто доказів того, що виявлене у потерпілого середньої тяжкості тілесне ушкодження йому спричинили засуджені.

Зокрема, суд у вироку послався на показання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як на досудовому слідстві, так і в суді про те, що під час заволодіння майном ОСОБА_7 вони лише штовхнули останнього, удари йому не завдавали, а також потерпілого у судовому засіданні, який пояснив, що засуджені його по нозі не били, а лише штовхнули й він впав, після чого обшукали кишені й заволоділи його майном. Згідно із вироком потерпілий також показав, що, лежачи на землі, біль в нозі не відчував, а, коли піднявся й почав рух, наступив на каналізаційний люк та пошкодив ногу.

Разом із тим, такий висновок суду не ґрунтується на належній оцінці

судом всієї сукупності доказів по справі.

Так, перевіркою матеріалів справи встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 після виклику його в судове засідання для допиту подав заяву до суду, в якій просив розглянути справу без нього у зв’язку із наявністю поважних причин неможливості з’явитися до суду, а також прийняти до уваги його показання на досудовому слідстві, які він підтримує (а.с.163).

В подальшому, з’явившись у судове засідання, ОСОБА_7 зазначив, що його показання на досудовому слідстві не відповідають дійсності, він не пам’ятає, що його били по нозі, впав в результаті поштовху. Після пограбування піднявся та під час руху зачепився за каналізаційний люк й далі вже рухатися не міг.

Зазначене свідчить про суперечливість показань ОСОБА_7 під час досудового слідства та судового розгляду справи щодо характеру застосованого до нього насильства з боку нападників. З огляду на таке, суду з метою об’єктивного розгляду справи належало вжити заходів для усунення розбіжностей у показаннях потерпілого.

Однак, з протоколу судового засідання вбачається, що суд, допитавши ОСОБА_7 та виявивши суперечності в його показаннях, оголосив лише протокол допиту потерпілого від 13 квітня 2008 року, з приводу чого останній пояснив, що в протоколі вказаної слідчої дії зміст його показань щодо характеру застосовуваного насильства не відповідає дійсності.

Що ж стосується показань ОСОБА_7, даних в ході очних ставок із ОСОБА_5 та ОСОБА_6, під час судово – медичного освідування, в яких потерпілий стверджував, що його вдарив по нозі один із нападників, їх достовірність судом не перевірялася.

Отже, суд не з’ясував з достатньою повнотою, які саме показання потерпілого на досудовому слідстві, за його поясненнями, не відповідають дійсності.

Безпідставними є посилання суду на свідчення ОСОБА_7 в суді про те, що перелом ноги він отримав в результаті наступу на каналізаційний люк, оскільки, як убачається з протоколу судового засідання, потерпілий таких показань не давав.

Вказівка у вироку на те, що ОСОБА_7 у період вчинення злочину щодо нього перебував у стані алкогольного сп’яніння й фізіологічно не мав можливості належно оцінити події та пам’ятати їх, як на причину зміни показань у суді, є неспроможною.

Зокрема, суд не навів мотивів того, яким чином перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп’яніння під час заволодіння його майном вплинуло на достовірність його показань в ході його допиту як потерпілого.

Окрім того, суд взяв до уваги показання ОСОБА_7 у судовому засіданні, які він давав через більш тривалий проміжок часу, й відкинув ті дані, які потерпілий повідомляв при зверненні до правоохоронних органів із заявою на наступний після злочину день і на яких в подальшому послідовно наполягав, в тому числі й на очних ставках, під час яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували завдання ними удару по нозі ОСОБА_7

Посилаючись у вироку на дані постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 3 березня 2008 року, повідомлення Калуської центральної районної лікарні та пояснення ОСОБА_7, суд допустив порушення вимог ст. 323 КПК України, згідно якими вирок обґрунтовується лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні.

Як свідчать матеріали справи, наведені докази у судовому засіданні не аналізувалися і не досліджувалися.

З огляду на таке, рішення суду про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час відкритого заволодіння майном ОСОБА_7 не застосовували до останнього насильства, яке є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, є передчасним, зробленим без належної оцінки всієї сукупності доказів.

Також заслуговує на увагу твердження прокурора в касаційному поданні про необґрунтованість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 69 КК України при вирішенні судом питання про можливість призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цією статті, або перейти до іншого більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд зобов’язаний установити декілька обставин, що пом’якшують покарання, й умотивувати яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Цих вимог закону не враховано судом при призначенні засудженим покарання.

Так, стверджуючи про можливість призначення на підставі ст. 69 КК України ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, а ОСОБА_5 більш м’якого покарання, ніж встановлено санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, суд виходив з того, що засуджені повністю визнали свою винуватість, щиро розкаялися, активно сприяли розкриттю злочину, врахував їх позитивні характеристики та відшкодування шкоди потерпілому.

Разом із тим, вищенаведене свідчить, що висновок суду про визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винуватості і їх щире каяття є передчасним.

Окрім того, суд всупереч вимогам ст. 65 КК України не взяв до уваги встановлені ним дані про особи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Зокрема, не враховано, що вони вже притягувалися до кримінальної відповідальності, в тому числі й за тяжкі злочини, ОСОБА_6 даний злочин вчинив у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тому висновок суду про можливість застосування до них ст. 69 КК України не можна визнати переконливим.

Доречними також є доводи касаційного подання про порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України, оскільки, як убачається з матеріалів справи, прокурор в апеляції порушував питання про скасування вироку міськрайонного суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 й направлення справи на новий судовий розгляд у зв’язку із неправильною кваліфікацією дій останніх та необґрунтованістю призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Проте апеляційний суд у порушення вказаних вимог закону, ретельно не проаналізувавши доводи апеляції прокурора та не навівши докладних мотивів прийнятого рішення, залишив її без задоволення, а вирок міськрайонного суду – без змін.

З огляду на це, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не можуть бути визнані законними та обґрунтованими, у зв’язку з чим їх слід скасувати, і справу направити на новий судовий розгляд, під час якого суд повинен врахувати наведене й прийняти належне рішення та викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, –

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано – Франківської області від 13 листопада 2008 року та ухвалу апеляційного суду Івано - Франківської області від 5 лютого 2009 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.