Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві 09 лютого 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_5 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 23 липня 2009 року,

зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та мешканця м.Херсона, раніше судимого:

- 06.05.2008 року за ч.1 ст. 164 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік,

засуджено:

- за ч.3 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ст. 71 КК України йому повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 06.05.2008 року та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років і 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 п. 6 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 солідарно на користь ОСОБА_7 10166грн. 70 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 40000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 6111 грн. 29 коп. в доход держави за проведення експертиз, а з засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_7 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 4362 грн. 89 коп. в доход держави за проведення експертизи.

У справі вирішена доля речових доказів у відповідності зі ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за розбійний напад на ОСОБА_8 з метою заволодіння її майном, учинений за попередньою змовою групою осіб з проникненням у її житло за таких обставин.

14 січня 2009 року, близько 19 год., ОСОБА_5 і ОСОБА_6, будучи у стані алкогольного сп'яніння, діючи за попередньою змовою між собою на вчинення крадіжки майна ОСОБА_8, проникли у двір її будинку АДРЕСА_1. Там, маючи намір проникнути до її житла для викрадення майна, вони виманили ОСОБА_8 з будинку, а коли та помітила їх на подвір’ї, ОСОБА_6 напав на ОСОБА_8, збив її на землю, від чого вона, вдарившись головою, втратила свідомість. Бажаючи довести свій умисел на заволодіння чужим майном до кінця та з метою не бути поміченими сторонніми особами, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 перетягли непритомну ОСОБА_8 з подвір’я за її будинок, а самі почали вчиняти дії для проникнення до її житла. Коли ОСОБА_8 прийшла до свідомості й почала звати на допомогу, ОСОБА_6, вийшовши за межі домовленості з ОСОБА_5, під час розбійного нападу на ОСОБА_8 завдав їй дерев’яною палкою численні удари по тілу й голові, спричинивши різного ступеня тяжкості тілесні ушкодження, в тому числі у виді відкритого перелому кісток черепу з забоєм головного мозку і крововиливами під м’яку мозкову оболонку, які були тяжкими за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння, і, діючи з корисливих мотивів, умисно вбив її. Потім ОСОБА_5 і ОСОБА_6 через вікно проникли до будинку ОСОБА_8 та заволоділи її майном на суму 8120 грн., а саме: грошима в сумі 8000 грн., мобільним телефоном "LG- 1600" вартістю 70 грн. з сім-карткою оператора "ЮМС" вартістю 50 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 вказує на те, що у нього не було умислу і попередньої змови з ОСОБА_6 на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_8, а тому він просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 185 КК України. Також зазначає, що суд призначив йому надмірно суворе покарання, не врахувавши тих обставин, що він добровільно написав явку з повинною, на досудовому слідстві і в суді давав правдиві показання, чим сприяв розкриттю злочину, має на утриманні малолітню дитину та ту обставину, що заподіяна злочином шкода частково відшкодована потерпілій.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_5 вказує на те, що судом неправильно встановлені фактичні обставини справи, оскільки він не мав умислу на розбій і не вчиняв дій із заподіяння ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень, не перетягував разом з ОСОБА_6 непритомну ОСОБА_8 за її будинок, а тому його дії належало кваліфікувати за ч.3 ст. 186 КК України. Окрім того, посилається на те, що по справі не встановлено точного розміру викрадених у загиблої коштів; безпідставно судом взято до уваги його показання, в яких він визнавав вину, та його явку з повинною, оскільки він давав їх не добровільно, а під впливом застосованого до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників міліції і слідчого, що належним чином перевірено не було. Зазначає й про те, що по справі було допущено порушення його права на захист тим, що з моменту затримання у січні 2009 року і до 10.03.2009 року його не було забезпечено захисником. Доводить, що при призначенні йому покарання судом не було враховано таких пом’якшуючих обставин як позитивні характеристики та наявність на його утриманні малолітньої дитини. З огляду на ці доводи, засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же апеляційний суд.

На касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 подане заперечення потерпілою ОСОБА_7

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5, який частково підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями до неї і, зазначивши про згоду з вироком в частині доведеності його вини і кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, просив вирок змінити в частині призначеного йому покарання, пом’якшивши його, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, а тому просив залишити його без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб з проникненням до житла ОСОБА_8 розбійного нападу на неї, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені сукупністю доказів, отриманих у встановленому законом порядку, ретельно досліджених у судовому засіданні та належно оцінених судом, і є правильними.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_7 у своїх показаннях послідовно вказувала, що 15.01.2009 року на подвір’ї будинку своєї матері – ОСОБА_8 виявила калюжу крові з платком матері та ключ від вхідної двері, а за будинком біля криниці – труп матері зі слідами насильницької смерті. Також нею було виявлено зникнення з будинку грошей матері в сумі 8000 грн. та її мобільного телефону.

Як видно з протоколів огляду місця події, 15.01.2009 року в домоволодінні по АДРЕСА_1 на задній частині подвір’я було виявлено труп ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, з численними забійними ранами, а також дерев’яну палку в крові, сліди крові у центральній частині подвір’я перед будинком, а також сліди проникнення до житла через вікно та порушену обстановку в будинку.

Згідно з висновками судово-медичних експертиз у ОСОБА_8 виявлено численні тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості в області голови, тулуба, кінцівок, які виникли від неодноразової дії тупих твердих предметів з обмеженою поверхнею, у тому числі й забійні рани голови з переломами кісток черепу, які могли виникнути від дії знайденої біля трупа дерев’яної палки. Смерть ОСОБА_8 настала ввечері ІНФОРМАЦІЯ_5 від відкритого перелому кісток черепу з забоєм головного мозку і крововиливами під м’яку мозкову оболонку.

На досудовому слідстві і в судовому засіданні як ОСОБА_5, так і ОСОБА_6 визнавали, що, маючи намір викрасти майно ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5 ввечері прибули до її будинку, проникли на подвір’я, чекали, доки вона проведе свою подругу, а потім, бажаючи виманити її з хати, щоб проникнути туди для заволодіння майном, відключили електрику, а коли ОСОБА_8 вийшла з будинку й помітила їх, ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_5 напав на неї, захватом за шию і підніжкою збив з ніг, від чого вона, впавши, вдарилась головою об землю і втратила свідомість. Після цього, побоюючись, щоб це не побачили сторонні, вони вдвох перетягли ОСОБА_8 за будинок, де залишили її в непритомному стані, а самі намагалися проникнути до її будинку через вхідні двері, що їм не вдалося, оскільки вони в темряві не знайшли ключів. У цей час ОСОБА_8 прийшла до свідомості, почала кричати, а тому ОСОБА_6 повернувся до неї і, взявши дерев’яну палку, бив нею жінку, доки остання не перестала подавати ознаки життя. Після цього вони вдвох через вікно проникли до будинку, шукали там гроші й цінності та заволоділи грошима потерпілої, які розподілили між собою та витратили на власні потреби, та її мобільним телефоном "LG", який передали ОСОБА_9

Ці показання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 давали неодноразово, в тому числі в присутності своїх захисників, при відтворенні обстановки та обставин події з відеозаписом цих слідчих дій. При цьому вони детально вказували мотиви, послідовність своїх дій щодо ОСОБА_8, обставини заволодіння її майном, а також розповідали про свої дії з приховання слідів злочину. Також вони посилалися на такі обставини, які не були відомі органам досудового слідства, однак знайшли підтвердження при подальшій перевірці.

Зокрема, ці показання підтверджені наведеними у вироку даними явки з повинною ОСОБА_5, показаннями потерпілої ОСОБА_7, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, даними протоколу вилучення, з яких видно, що ОСОБА_5 з ОСОБА_6 дійсно були відсутні вдома ввечері ІНФОРМАЦІЯ_5, а, повернувшись, ОСОБА_6 був забруднений кров’ю та передав ОСОБА_9, та – ОСОБА_11, а остання – ОСОБА_12 мобільний телефон "LG-1600", який був у неї вилучений працівниками міліції, впізнаний потерпілою як належний її загиблій матері і повернутий потерпілій; даними протоколів відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_6 і ОСОБА_5, під час яких вони показали, де і як вчиняли злочини, та місце, куди ОСОБА_6 викинув забруднений одяг, і саме в цьому місці одяг був знайдений; даними судово-медичних та імунологічних експертиз, за висновками яких виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження могли виникнути за обставин, зазначених ОСОБА_6 і ОСОБА_5 при відтворенні обстановки та обставин події, а на знайденому одязі ОСОБА_6 виявлено кров, яка могла виникнути від ОСОБА_8 і не належала ОСОБА_6 чи ОСОБА_5

Зазначеним доказам в їх сукупності суд дав належну оцінку і обґрунтовано визнав, що дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які діяли за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння майном ОСОБА_8 з проникненням до її житла, були розпочаті як таємне викрадення майна, однак в процесі вчинення злочину переросли в розбій, поєднаний із застосуванням до ОСОБА_8 насильства, небезпечного для її життя і здоров’я, що потягло втрату нею свідомості; при цьому ОСОБА_5, беручи участь у переміщенні з ОСОБА_6 непритомної закривавленої ОСОБА_8 на задню частину подвір’я і залишенні її там у непритомному стані, сприяв застосуванню до неї насильства і скористався ним для заволодіння її майном. Також суд обґрунтовано визнав ексцесом виконавця дії ОСОБА_6 з нападу на ОСОБА_8 із завданням їй дерев’яною палкою тяжких тілесних ушкоджень, під час чого було вчинено її умисне вбивство з корисливих мотивів.

За таких обставин суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.3 ст. 187 КК України.

З огляду на викладене, є безпідставними доводи ОСОБА_5 в касаційній скарзі і доповненнях до неї про те, що ним учинено злочин, передбачений ч.3 ст. 185 чи ч.3 ст. 186 КК України, а не ч.3 ст. 187 КК України, оскільки він сам ніяких ударів ОСОБА_8 не завдавав і в змові на розбійний напад на неї з ОСОБА_6 не перебував.

Таким, що не відповідає матеріалам справи, є й твердження в касаційній скарзі ОСОБА_5 про те, що він ОСОБА_8 за будинок не переносив, застосування ОСОБА_6 до неї насильства не бачив, а в цьому обмовляв себе на досудовому слідстві під впливом недозволених методів слідства – фізичного та психічного насильства з боку працівників міліції та слідчого.

Це твердження спростовано висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_5, за яким у нього виявлено лише садно на колінному суглобі, з приводу якого він стверджував, що його ніхто не бив, у бійках він участі не брав, тобто ушкодження отримав випадково. Окрім того, це твердження ОСОБА_5 ретельно перевірялося судом, в тому числі в порядку ст. 315-1 КПК України, і спростовано висновками проведеної прокуратурою Дніпровського району м. Херсона перевірки, за результатами якої винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.

Підстав вважати проведені перевірки неповними і не обґрунтованими немає.

Не встановлено по справі й підстав для обмови ОСОБА_5 в цій частині з боку ОСОБА_6, як про це зазначено в касаційній скарзі ОСОБА_5 з доповненнями до неї.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_5 про те, що по справі не доведено викрадення ним і ОСОБА_6 грошових коштів ОСОБА_8 на суму 8000 грн., оскільки він в будинку під скатертиною взяв 50 грн., а ОСОБА_6 взяв з гаманця загиблої біля 3000 грн., є безпідставними.

З матеріалів справи, показань потерпілої ОСОБА_7 убачається, що ОСОБА_5 був родичем ОСОБА_8, знав про її матеріальне становище і був ініціатором викрадення її майна; сама ОСОБА_7 напередодні вбивства її матері ОСОБА_8 перебувала у останньої в гостях, разом із нею перераховувала її гроші, які та збирала на лікування і не могла витратити, а саме 7500 грн., та, окрім того, мати завжди зберігала під скатертиною 500 грн., які зникли.

Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_7 у суду не було, а тому він обґрунтовано визнав її показання достовірними і поклав їх у вирок на підтвердження розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди разом з висновком товарознавчої експертизи щодо вартості викраденого мобільного телефону ОСОБА_8

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду щодо ОСОБА_5, по справі не встановлено.

Твердження ОСОБА_5 про порушення його права на захист – безпідставні.

Так, згідно з матеріалами кримінальної справи ОСОБА_5 з моменту затримання 16.01.2009 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, роз’яснювались під розписку його права, в тому числі і право мати захисника, від якого він відмовився. Однак 20.01.2009 року на прохання підозрюваного до участі у справі був допущений захисник – адвокат ОСОБА_13, який і брав участь у проведенні слідчих дій з ОСОБА_5 При пред’явленні обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 КК України він, скориставшись своїми правами, відмовився від участі у справі захисника, однак в подальшому на прохання ОСОБА_5 йому з 10.03.2009 року було надано захисника ОСОБА_14, за участю якого його було притягнуто та допитано як обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та інтереси якого цей адвокат захищав і в суді.

У зв’язку з цим не встановлено підстав вважати, що по справі було порушено право ОСОБА_5 на захист.

За таких обставин підстав для скасування вироку і направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 на новий судовий розгляд, як про це порушено питання в касаційній скарзі засудженого з доповненнями до неї, немає.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд дотримав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є особливо тяжким, дані про особу засудженого, його сімейний стан, задовільну характеристику за місцем проживання та обставини, що обтяжували та пом’якшували покарання.

Зокрема, суд визнав пом’якшуючою покарання обставиною його явку з повинною, а обтяжуючими покарання обставинами – вчинення ним злочину в стані алкогольного сп’яніння та рецидив злочинів.

З огляду на всі ці дані й обставини в сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання не в максимальній межі санкції ч.3 ст. 187 КК України.

Та обставина, що потерпілій було повернуто органами досудового слідства мобільний телефон її загиблої матері, чим частково відшкодовано заподіяну матеріальну шкоду, не дає підстав для пом’якшення ОСОБА_5 покарання.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_5 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 06.05.2008 року за злісне ухилення від сплати аліментів на утримання доньки ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_4. За цим вироком ОСОБА_15 участі у вихованні дитини не приймав, матеріальної допомоги їй не надавав та ухилявся від сплати аліментів, суспільно-корисною працею не займався, а тому посилання у касаційній скарзі на перебування на його утриманні малолітньої дитини є сумнівним і не дає підстав для пом’якшення призначеного йому покарання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про відшкодування заподіяної злочинами матеріальної шкоди задоволений частково та вирішений судом відповідно до вимог діючого цивільного та кримінально-процесуального законодавства з урахуванням обсягу матеріальних витрат, заявлених у позові і підтверджених доказами.

Апеляційним судом також перевірялися підстави й розмір заявленого потерпілою ОСОБА_7 позову про відшкодування моральної шкоди, який задоволено судом з урахуванням ролі кожного із підсудних у вчиненні злочинів, характеру, ступеню моральних страждань потерпілої.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_5 і пом’якшення йому покарання, як про це порушено ним питання в касаційній скарзі та в засіданні суду касаційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 23 липня 2009 року щодо нього - без зміни.