Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 січня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2009 року .

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 3 жовтня 2007 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя м. Одеси,

громадянина України,

такого, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України, –

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 315 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 остаточно визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Цим же вироком засуджено також ОСОБА_7 судові рішення щодо якого не оскаржуються.

ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він за місцем проживання по АДРЕСА_1 у м. Одесі незаконно на власні потреби виготовив і зберігав 4,6 мл особливо небезпечної психотропної речовини – кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну, вага первитину в якому у сухому залишку становила 0,18 г., яка була у нього вилучена працівниками міліції 2 квітня 2005 року.

Крім того, 2 квітня 2005 року ОСОБА_5 незаконно придбав у ОСОБА_7 за місцем проживання останнього психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну, вага первитину в якій у сухому залишку становила 0,012 г.

Того ж дня ОСОБА_5 з метою власного вживання незаконно переніс вказану речовину на АДРЕСА_2 у м. Одеса, де тимчасово проживала його знайома ОСОБА_8 Перебуваючи в зазначеній квартирі, ОСОБА_5 почав вживати цю психотропну речовину. При цьому ОСОБА_5 шляхом умовляння став схиляти ОСОБА_8 до вживання цієї психотропної речовини, для чого передав їй шприц з частиною особливо небезпечної психотропної речовини – кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну, вага первитину в якому у сухому залишку становила 0,009 г.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2009 року цей вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд. При цьому посилається на те, що доказів того, що ОСОБА_5 2 квітня 2005 року придбав у ОСОБА_7 психотропну речовину з метою збуту, частину якої збув ОСОБА_8 в матеріалах справи немає. Крім того, зазначає, що з урахуванням усіх пом’якшуючих обставин, призначене ОСОБА_5 покарання є надто суворим. Також вказує на те, що про час та місце розгляду справи апеляційним судом засуджений ОСОБА_5 повідомлений не був; справа була розглянута за його відсутністю, що, на думку захисника, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, виготовлення психотропної речовини без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і в касаційній скарзі не заперечується.

Ці дії засудженого правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги про безпідставне засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 315 КК України, то аналогічні доводи засуджений висловлював у судах першої та апеляційної інстанцій. Ці суди визнали їх безпідставними. Свої висновки щодо винуватості ОСОБА_5, із якими погоджується і колегія суддів, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином умотивували у постановлених ними судових рішеннях. Ці висновки підтверджені доказами, які суди ретельно перевірили та належним чином оцінили, зокрема, показаннями самого засудженого на досудовому слідстві, з яких убачається, що 2 квітня 2005 року він, маючи при собі шприц з психотропною речовиною та пустий шприц, прийшов до своєї знайомої ОСОБА_8 та запропонував їй вжити частину цієї психотропної речовини. Після чого він частину цієї речовини перелив у пустий шприц, який передав ОСОБА_8, а решту вжив сам; показаннями свідка ОСОБА_8, яка повністю підтверджувала наведені показання ОСОБА_5 та пояснювала, що ОСОБА_5 наполегливо умовляв її вжити психотропну речовину, внаслідок чого у неї з'явилося бажання вжити цю речовину і вона взяла у ОСОБА_5 шприц із рідиною. Проте, побачивши, як після введення ОСОБА_5 у її присутності собі частини психотропної речовини з його руки пішла кров, вона злякалась й почала кричати. Після чого до кімнати забігла ОСОБА_9, яка викликала працівників міліції; показаннями свідка ОСОБА_9, яка підтверджувала наведені ОСОБА_8 обставини; даними протоколу добровільної видачі ОСОБА_8 працівникам міліції шприца з рідиною прозорого кольору; даними судово-хімічної експертизи про те, що вказана рідина є психотропною речовиною.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність цих та інших, наведених у вироку доказів, перевіркою матеріалів справи не встановлено.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" (v0004700-02) під незаконним збутом психотропних речовин потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації. Під схилянням до вживання психотропних речовин потрібно розуміти будь-які ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити цю речовину (пропозицію, умовляння, пораду, переконування тощо). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа психотропну речовину чи відмовилася це робити. Якщо особа, яка схиляла когось до вживання психотропних речовин, збувала ці засоби, її дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 315 КК України і відповідною частиною ст. 307 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд про те, що ОСОБА_5, умовляючи ОСОБА_8 вжити психотропну речовину та передавши їй шприц із частиною цієї речовини, вчинив як схиляння до вживання психотропної речовини, так і збут цієї особливо небезпечної психотропної речовини, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, є обґрунтованим.

Виходячи з установлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315 КК України кваліфіковано правильно.

Разом з тим, як убачається з обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд встановив, що ОСОБА_5, незаконно придбавши у ОСОБА_7 2 квітня 2005 року психотропну речовину та зберігаючи її при собі, приніс цю речовину до помешкання ОСОБА_8 із метою власного вживання.

При цьому кваліфікував ці дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, чим суд допустив суперечності у своїх висновках.

Ці дії ОСОБА_5 по незаконному придбанню та зберіганню психотропної речовини без мети збуту, вчинені ним 2 квітня 2005 року, охоплюються ч. 2 ст. 309 КК України і додаткової кваліфікації не потребують.

За таких обставин, постановлені по справі судові рішення підлягають зміні з виключенням з них рішення про засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту.

Проте зазначені зміни судових рішень не тягнуть пом'якшення призначеного ОСОБА_5 покарання, оскільки при призначенні ОСОБА_5 покарання суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один із яких за законом (ст. 12 КК України) відноситься до особливо тяжких, обставини справи, особу засудженого, який перебуває на обліку у наркологічному диспансері з приводу наркоманії, є особою, яка не має судимості в силу ст. 89 КК України, працює, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дочку, ІНФОРМАЦІЯ_4, та призначив йому покарання в мінімальних межах, встановлених санкціями статей інкримінованих йому злочинів.

Підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання несправедливим унаслідок суворості, як про це йдеться у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Крім того, ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 квітня 2009 року було скасовано попередню ухвалу апеляційного суду Одеської області від 29 травня 2008 року щодо ОСОБА_5 саме у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості та необґрунтованого застосування статей 69, 75 КК України (т. 2 а. с. 103-104).

Посилання у касаційній скарзі захисника на те, що апеляційний суд розглянув кримінальну справу щодо ОСОБА_5 без участі останнього, не повідомивши його належним чином про день слухання справи, є неспроможними.

Як убачається з матеріалів справи, засудженому ОСОБА_5 своєчасно направлялося повідомлення про день розгляду справи в апеляційному суді (т. 2 а. с. 111).

Згідно з вимогами ст. 358 КПК України засуджений підлягає обов'язковому виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення його становища або суд визнає необхідним провести судове слідство.

Як убачається зі змісту поданих апеляцій, в них порушувалось питання про пом'якшення покарання; судового слідства при апеляційному розгляді справи не проводилося.

За таких обставин, підстав вважати, що під час апеляційного розгляду справи були порушені процесуальні права ОСОБА_5, який не був присутнім при розгляді справи, немає.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, колегією суддів по справі не виявлено.

Керуючись статями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 3 жовтня 2007 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2009 року щодо ОСОБА_5 з м і н и т и: виключити з них рішення про засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України за незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та за сукупністю цього злочину та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315 КК України до покарання призначеного судом – позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.