Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 23 грудня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2010 року,

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 5 лютого 2010 року засуджено до позбавлення волі

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю;

- за ч.3 ст. 364 КК України на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю та позбавленням права працювати в правоохоронних органах строком на 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 5 років1 місяць з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю та позбавленням права працювати в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2010 року вирок змінено. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

В частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст. 364 КК України вирок скасовано, а справу в цій частині закрито за відсутністю в його діях складу злочину.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_1 засуджено за те, що він займаючи посаду молодшого інспектора-кінолога Маріупольського слідчого ізолятора і являючись посадовою особою, 8 вересня 2009 року близько 7 год. 30 хв. в районі автостанції № 2 м. Маріуполя, отримав від ОСОБА_2 для передачі ув’язненому ОСОБА_3 особисті речі.

Крім того, в цей же день, прямуючи на роботу засуджений взяв з собою особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 6 г. з метою збуту невстановленій особі, яка знаходиться в місцях ув’язнення.

У касаційному поданні прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст. 364 КК України. Також зазначає, що апеляційний суд призначаючи додаткове покарання за ч.2 ст. 307 КК України не зазначив, які саме посади у правоохоронних органах засуджений не має права займати, а застосовуючи положення ст. 75 КК України всупереч вимогам закону звільнив засудженого від відбування як основного так і додаткового покарання. Просить ухвалу апеляційного суду скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Засудженим ОСОБА_1 подано заперечення на касаційне подання прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст. 364 КК України апеляційний суд зазначив, що засуджений не є службовою особою, а тому він не може бути суб’єктом злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України.

Однак такий висновок апеляційного суду не грунтується на матеріалах справи та вимогах закону.

За змістом примітки 1 до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальними повноваженнями.

Із матеріалів справи вбачається, що згідно наказу начальника Маріупольського СІЗО з 29 квітня 2008 року прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора 2-ої категорії відділу режиму і охорони Маріупольського слідчого ізолятора (а.с.92).

Крім того, згідно наказу начальника Маріупольського СІЗО від 7 вересня 2009 року ОСОБА_1 був включений до складу оперативної групи в функціональні обов’язки складу якої входить вжиття заходів щодо недопущення порушення ув’язненими (засудженими) порядку тримання під вартою, вимагання від ув’язнених (засуджених) виконання встановленого для них розпорядку дня та Правил поведінки. Складати на осіб, які вчинили правопорушення відповідні матеріали. Давати вказівки днювальному відділення господарського обслуговування СІЗО щодо підтримання належного порядку у приміщеннях та на території слідчого ізолятора, вимагати їх виконання (а.с. 94).

Таким чином, ОСОБА_1 працюючи молодшим інспектором 2-ої категорії відділу режиму і охорони Маріупольського слідчого ізолятора виконував роботу пов’язану з виконанням функцій представника влади та виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, тобто був службовою особою.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставність скасування апеляційним судом вироку місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст. 364 КК України, у зв’язку з чим відповідно до ст.ст. 398, 372 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді судом має бути ураховано зазначене у даній ухвалі, а також належним чином, відповідно до вимог закону, перевірені інші доводи, наведені у поданні прокурора. У залежності від встановленого, повинно бути прийнято законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суду.