Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційними поданнями прокурорів, які брали участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області від 26 серпня 2009 року.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 липня 2008 року засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та мешканця м. Біла Церква Київської області, судимості не має,

за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов’язаною з обігом товарно-матеріальних цінностей, на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, із покладенням на нього обов’язків, передбачених п.п. 2, 3. ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 у рахунок відшкодування спричинених матеріальних збитків 22768 грн. 08 коп. та моральної шкоди – 5000 грн.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, працюючи з 4 по 26 червня 2003 року торговим представником по реалізації продукції компанії "Wrigley’s", а саме, жувальної гумки, у дилера вказаної компанії – приватного підприємця ОСОБА_2, із метою незаконного збагачення, передавши роздрібним продавцям отриману на складі жувальну гумку на суму 29768 грн. 08 коп. та одержавши від них готівкові гроші, які мав здати в касу вказаного приватного підприємця, частину їх в особливо великих розмірах – у сумі 23768 грн. 08 коп. привласнив та використав на власні потреби.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області 26 серпня 2009 року за апеляцією потерпілого ОСОБА_2 зазначений вирок у частині призначеного засудженому покарання скасувала й постановила свій вирок, яким призначила ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України п’ять років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов’язаною з обігом товарно-матеріальних цінностей, на строк три роки.

У касаційних поданнях:

прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, стверджуючи, що висновок апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання зроблено без належного врахування пом’якшуючих покарання обставин, зокрема, визнання засудженим при розгляді апеляції винуватості, його щирого каяття, часткового відшкодування завданої шкоди та позитивних даних про його особу, просить змінити вирок та застосувати ст. 75 КК України. Крім того, зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог закону не мотивував незастосування до ОСОБА_1 додаткового покарання – конфіскацію майна, яке за санкцією ч. 5 ст. 191 КК України є обов’язковим, та не зарахував у строк відбуття засудженим покарання строк перебування його під вартою;

прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, вказує, що апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду та призначивши ОСОБА_1 більш суворе покарання, порушив вимоги ч. 2 ст. 400 КПК України, оскільки попередня ухвала апеляційної інстанції відносно ОСОБА_1 скасована в касаційному порядку не у зв’язку з м’якістю призначеного засудженому покарання. Вважаючи, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_1, посилаючись на те, що апеляційний суд безпідставно, без урахування обставин, що пом’якшують покарання, зокрема, визнання ним винуватості, щирого каяття, відшкодування потерпілому завданих збитків, сімейного становища, позитивних даних про його особу, визнав неможливим його виправлення без відбування покарання, з огляду на що просить вирок апеляційного суду змінити та застосувати ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, який частково підтримав касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційної скарги засудженого, пояснення останнього, який підтримав свою касаційну скаргу та подання прокурорів, думку потерпілого та його представника, які вважали можливим частково задовольнити подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а решту касаційних звернень безпідставними, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи подань та скарги, заперечення на них потерпілого, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого та касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягають частковому задоволенню, а касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, за обставин, викладених у вироках, та кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 191 КК України ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому порядку, і у касаційних поданнях та скарзі не заперечуються.

Що ж стосується рішення суду апеляційної інстанції про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання, воно відповідає вимогам закону.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із зазначеного, ступені тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких, належно оцінивши висновки суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд обґрунтовано визнав відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.

Посилання в касаційному поданні прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого в касаційній скарзі про наявність обставини, що пом’якшує покарання, - визнання винуватості та щире розкаяння, неспроможні, оскільки, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 під час досудового слідства та неодноразового розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій винність не визнавав.

Решта ж зазначених у поданні та скарзі пом’якшуючих обставин та даних про особу засудженого суд врахував та, застосувавши ст. 69 КК України, призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України.

Необґрунтованим є і твердження в касаційному поданні прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, про порушення апеляційною інстанцією при повторному розгляді справи вимог ст. 400 КПК України.

Як вбачається з ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 2 липня 2009 року, скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду Київської області від 1 жовтня 2008 року, якою апеляція потерпілого ОСОБА_2 про м’якість призначеного ОСОБА_1 покарання залишена без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 3 липня 2008 року без змін, касаційний суд, розглядаючи справу відповідно до вимог ст. 395 КПК України в межах касаційної скарги представника потерпілого, в якій він просив скасувати зазначену апеляційну ухвалу й справу направити на новий апеляційний розгляд саме у зв’язку з неналежною оцінкою апеляційною інстанцією доводів апеляції потерпілого про м’якість призначеного ОСОБА_1 покарання, вказав про порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України та необхідність ретельної перевірки цих доводів апеляції.

Тому при новому апеляційному розгляді справи суд був вправі за наявності до того підстав визнати призначене місцевим судом покарання м’яким.

Разом із тим, з урахуванням відшкодування засудженим на теперішній час спричиненої потерпілому шкоди, відсутності даних про неналежну його поведінку після постановлення вироку судом першої інстанції, сімейного стану, а саме того, що ОСОБА_1 має на утриманні малолітню дитину, його дружина в даний час знаходиться у відпустці по догляду за нею, позитивної характеристики засудженого, колегія суддів вважає, що для його виправлення достатньо менш тривалого строку позбавлення волі, ніж призначено апеляційним судом.

Одночасно суд апеляційної інстанції, не призначивши ОСОБА_1 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до санкції ч. 5 ст. 191 КК України є обов’язковим, помилково не послався на ст. 69 КК України, хоча наведені у вироку суду першої інстанції обставини давали підстави не призначати засудженому дане покарання.

Також апеляційний суд усупереч вимог ст. 338 КПК України не зарахував у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_1 під вартою з 8 лютого 2005 року по 14 липня 2005 року, про що обґрунтовано зазначає у своєму касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Ці порушення закону підлягають усуненню касаційним судом.

На підставі наведеного та, керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області від 26 серпня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити, пом’якшити призначене йому за ч. 5 ст. 191 КК України основне покарання до трьох років позбавлення волі і вважати його засудженим із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов’язаною з обігом товарно-матеріальних цінностей, на строк три роки, без конфіскації майна.

У строк відбування покарання засудженим зарахувати строк перебування його під вартою з 8 лютого 2005 року по 14 липня 2005 року.

В решті цей вирок залишити без змін.