Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційною скаргою захисників ОСОБА_2. та ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 на постанову апеляційного суду Луганської області від 15 липня 2009 року.

Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженки та мешканки м. Харцизька Донецької області, громадянки України, працюючої суддею Харцизького міського суду Донецької області, інваліда 3-ої групи, не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженки та мешканки м. Харцизька Донецької області, громадянки України, працюючої адвокатом у Харцизькій юридичній консультації, не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України, повернуто Генеральному прокурору України на додаткове розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувалася у тому, що, обіймаючи посаду голови Харцизького міського суду Донецької області та, розглядаючи кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 368 КК України, 9 жовтня 2006 року в приміщенні суду шляхом вимагання одержала від дружини підсудного ОСОБА_6 через адвоката ОСОБА_4 хабар у розмірі 8 тисяч доларів США за призначення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України та за сукупністю злочинів трьох років позбавлення волі.

ОСОБА_4 обвинувачувалася органами досудового слідства в пособництві ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в даванні хабара голові Харцизького міського суду ОСОБА_1 у розмірі 8 тисяч доларів США.

Розглядаючи справу, суд дійшов висновку, що під час розслідування справи органом досудового слідства допущена така його неповнота, яка не могла бути усунутою в судовому засіданні. Зокрема, у своїй постанові суд послався на те, що належним чином не перевірена версія ОСОБА_1 про те, що на момент єдиної зустрічі з ОСОБА_4 9 жовтня 2006 року приблизно об 11 год. 50 хвилин в приміщенні Харцизького районного суду вона несла в руках газети, які взяла в кабінеті працівника суду ОСОБА_7, а ОСОБА_4, скориставшись цим, могла з помсти чи інших мотивів, у тому числі, приймаючи участь в оперативній розробці, покласти між газетами та журналами, котрі повернула їй при цій зустрічі, папку з грошима; не встановлений і не вказаний конкретний час вчинення злочину у постанові про пред'явлення ОСОБА_1 обвинувачення та в обвинувальному висновку; не здобуті інші, крім показань ОСОБА_4, докази, які б підтверджували сам момент передачі хабара; не з'ясовані причини, з яких переривалось відеоспостереження в кабінеті ОСОБА_1 9 жовтня 2006 року та в інші дні, хоча згідно з даними фоноскопічної експертизи відеоплівки із записами обшуку в кабінеті ОСОБА_1 та із записом відеоспостереження мають ознаки електронного монтажу; не встановлено коло осіб, які в період з 5 по 9 жовтня 2006 року мали доступ у відсутність ОСОБА_1 до її кабінету та до кімнати відпочинку; не усунуті суперечності між показаннями понятих – свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 щодо обставин виявлення в кабінеті ОСОБА_1 папки з грошима та відеозапису цієї слідчої дії, в показаннях працівника міліції ОСОБА_10 щодо застосування спеціальних хімічних речовин для мічення грошей, які передавались ОСОБА_1 і ультрафіолетової лампи при їх виявленні та протоколом обшуку, який не містить таких даних; належним чином не перевірені обставини, за яких у користуванні ОСОБА_5, який знаходився під вартою в слідчому ізоляторі, з'явився диктофон та яким чином слідчий отримав інсталяційний диск з програмним забезпеченням до цього диктофону і USB – кабель до нього; не усунуті суперечності щодо дати виділення грошових коштів для проведення оперативно-розшукових заходів по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_1, а також щодо дат дачі дозволів на проведення негласних оперативно-розшукових заходів у відношенні ОСОБА_1; не перевірені показання ОСОБА_6 про те, що вона зверталася до племінника свого чоловіка – ОСОБА_11 з метою позичити гроші для передачі хабара ОСОБА_1; належним чином не з'ясовано, яким саме правам та законним інтересам ОСОБА_5 погрожувала заподіяти шкоду ОСОБА_1 і чи є в її діях така встановлена органами досудового слідства кваліфікуюча ознака одержання хабара як вимагання, у зв’язку із чим викликає сумнів законність звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за давання хабара.

Крім цього, пославшись на суперечності, які містяться в обвинуваченні ОСОБА_1 щодо того в чиїх інтересах і на чиїй стороні діяла ОСОБА_4 – того, хто давав, чи того, хто одержав хабар, суд поставив під сумнів правильність кваліфікації її дій за ч. 5 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України як пособника в даванні хабара та запропонував органам досудового слідства належним з'ясувати питання щодо направленості умислу ОСОБА_4 та, в залежності від встановленого, дати її діям правильну юридичну оцінку.

У касаційному поданні та доповненнях до нього прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постановлене судове рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Своє прохання обґрунтовує тим, що рішення суду про повернення справи на додаткове розслідування є помилковим, а його висновки про відсутність доказів на підтвердження доведеності пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення не відповідають матеріалам справи, в яких міститься достатньо доказів винуватості ОСОБА_1, які мають бути перевірені та оцінені судом у відповідності до вимог закону. Зазначає, що суд при розгляді справи, надавши перевагу поясненням ОСОБА_1, допустив упередженість та вдався до оцінки доказів. Крім того, вказує, що, поставивши під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_4 та пропонуючи перевірити наявність у її діях більш тяжкого складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 368 КК України, суд вийшов за межі, наданих йому законом повноважень, оскільки не наділений правом ініціювати питання про повернення справи на додаткове розслідування для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу (2341-14) , яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин.

У касаційній скарзі захисників в інтересах ОСОБА_4 ставиться питання про зміну постанови суду та виключення з неї вказівки щодо перевірки наявності в діях ОСОБА_4 більш тяжкого складу злочину. При цьому наводять такі ж самі обґрунтування як і прокурор у касаційному поданні.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню повністю, а касаційна скарга частково з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише у томі разі, коли неповноту неможливо усунути в судовому засіданні.

Це положення закону знайшло своє відображення в роз'ясненні, що міститься в абз. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справи на додаткове розслідування" від 11 лютого 2005 року № 2, де зазначено, що у випадках, коли суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

При постановленні рішення про направлення справи на додаткове розслідування суд не врахував вимог закону та наведених вище роз'яснень, вдався до оцінки зібраних доказів, зробив висновки щодо достовірності того чи іншого доказу і переваги одних доказів перед іншими, внаслідок чого постановив у справі рішення, яке не ґрунтується на вимогах закону.

Так, пропонуючи органам досудового слідства з метою перевірки версії ОСОБА_1 щодо можливого потрапляння папки з грошима до її кабінету разом з газетами та журналами, які повернула їй ОСОБА_4, встановити конкретний час та кількість зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_4 9 жовтня 2006 року в приміщенні Харцизького суду; з'ясувати о котрій годині 9 жовтня 2006 року було доставлено пошту до Харцизького суду по хвилинам у період з 11-ої години 00 хвилин до 12-ої години 00 хвилин; перевірити з ким спілкувалася, до яких приміщень заходила ОСОБА_1, чи мала на момент зустрічі з ОСОБА_4 в руках предмети та які саме; перевірити чи мала ОСОБА_4 в руках періодику (газети чи журнали) на момент зустрічі з ОСОБА_1 для чого шляхом проведення слідчих дій встановити інших свідків, які могли спостерігати спілкування підсудних, суд залишив поза увагою те, що всі ці дані містяться як у показаннях самої ОСОБА_1, так і у показаннях ОСОБА_4, а також свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13., ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_7 – працівників Харцизького міського суду.

За таких обставин, суду належало дати оцінку цим та іншим доказам у їх сукупності, на підставі чого визначитись, чи підтверджують вони або спростовують обвинувачення ОСОБА_1

Що стосується посилання суду на невстановлення органами досудового слідства часу вчинення злочину, то воно є необґрунтованим, оскільки як убачається з пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення, одержання нею хабара мало місце 9 жовтня 2006 року в приміщенні суду.

Те, що у вказаному процесуальному документі не зазначена конкретна година, коли це відбувалося, то це не є достатньою підставою для повернення справи на додаткове розслідування і може бути усунено під час судового розгляду шляхом внесення прокурором відповідного уточнення до пред'явленого ОСОБА_1 та ОСОБА_4 обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 277 КПК України.

Посилання суду на необхідність усунення органами досудового слідства суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_9. щодо обставин проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_1 з даними протоколу обшуку та відеозаписом цієї слідчої дії, є безпідставними, оскільки вирішення цього питання не потребує проведення будь-яких слідчих дій, а повинно бути вирішено судом шляхом належної оцінки цих та інших доказів у їх сукупності.

Що стосується вказівки суду про необхідність під час додаткового розслідування з метою підтвердження чи спростування версії ОСОБА_1 про те, що папку з грошима у її відсутність могли підкинути до її кабінету сторонні особи, з'ясувати причини переривання відеозапису в кабінеті ОСОБА_1 та встановити осіб, які в період з 5 по 9 жовтня 2006 року заходили до кабінету ОСОБА_1 у її відсутність, з якою метою та які предмети заносили до кабінету, включаючи кімнату відпочинку, то вона є необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів справи, у відношенні ОСОБА_1 протягом тривалого часу (з березня по жовтень 2006 року) проводилися різні оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням її конституційних прав, зокрема, аудіо-відео спостереження, а також візуальний контроль.

За таких обставин, суд мав можливість сам шляхом допиту відповідних спеціалістів та осіб, які здійснювали контроль за проведенням цих оперативно-розшукових заходів з'ясувати зазначені питання, зокрема, і щодо режиму здійснення аудіо-відео запису та візуального контролю.

Посиланням суду на висновки фоноскопічної експертизи про те, що відеоплівки із записами обшуку в кабінеті ОСОБА_1 та із записом відеоспостереження мають ознаки електронного монтажу, що, на думку суду, викликає сумнів в достовірності цих доказів, також не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки як убачається з матеріалів справи, на даний час у зв'язку зі знищенням апаратури, на якій проводився запис, не можливо підтвердити чи спростувати вказаний висновок експерта. Тому суду з урахуванням того, що зазначений висновок експерта не має наперед установленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, він підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Твердження суду про те, що, оскільки дозволи на проведення негласних оперативно-розшукових заходів у відношенні ОСОБА_1, а також виділення грошових коштів для проведення оперативно-розшукових заходів були отримані відповідними органами до звернення ОСОБА_6 із заявою про вимагання у неї хабара з боку ОСОБА_1, то це може свідчити про те, що мала місце провокація хабара, є необґрунтованим та суперечить наявним у справі доказам.

Як убачається з матеріалів справи, негласні оперативно-розшукові заходи у відношенні ОСОБА_1 проводилися з березня 2006 року і не у зв'язку із заявою ОСОБА_6, яка звернулася до правоохоронних органів 3 жовтня 2006 року, а з інших підстав.

Грошові кошти у сумі 80 000 гривень були видані співробітникам Східного СМРВ УОР 25 вересня 2006 року для проведення необхідних оперативно-розшукових заходів та документування злочинів і це також не було пов’язано зі зверненням ОСОБА_6

За таких обставин, те, що частина із цих коштів була використана на документування одержання хабара за заявою ОСОБА_6 не давало суду підстав для висновку про можливу провокацію хабара і це також не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

З'ясування питання, де знаходилась ОСОБА_6 3 жовтня 2006 року, чи відлучалась вона з місця роботи, коли і за чиєю ініціативою фактично звернулася до правоохоронних органів із заявою про вимагання у неї хабара, не потребує повернення справи на додаткове розслідування. оскільки у разі потреби може бути з'ясоване під час розгляду справи в суді шляхом допиту як самої ОСОБА_6, так і працівників правоохоронних органів, які прийняли цю заяву, а також шляхом витребування відповідних документів.

Також не потребує повернення справи на додаткове розслідування й вирішення питання щодо допиту свідка ОСОБА_11, а також з'ясування питання, яким чином у слідчого з'явився інсталяційний диск з програмним забезпеченням і USP – кабель до належного подружжю ОСОБА_6 диктофону і чому це не оформлено належним чином.

Зазначені питання можуть бути вирішені судом шляхом допиту слідчого, ОСОБА_6, у якої при необхідності можна з'ясувати і питання щодо місця проживання свідка ОСОБА_11 та прийняти міри для його допиту у суді.

Посилання суду на необхідність перевірки під час досудового слідства наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 такої інкримінованої органами досудового слідства кваліфікуючої ознаки одержання хабара як вимагання, є безпідставним, оскільки вирішення цього питання належить до компетенції суду.

Крім того, поставивши під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України та запропонувавши органам досудового слідства перевірити, чи не міститься в її діях склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 368 КК України, тобто більш тяжкий склад злочину та обґрунтованість звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 369 КК України, суд вийшов за межі наданих йому кримінально-процесуальним законом повноважень, оскільки з власною ініціативи порушив питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_4 та про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, яке не вправі був порушувати.

Отже, справу повернуто на додаткове розслідування без достатніх підстав, а тому твердження прокурора у касаційному поданні про необхідність скасування постанови суду та направлення справи на новий судовий розгляд є слушними.

Враховуючи наведене постанова суду як така, що не відповідає вимогам ст. 281 КПК України підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно належно перевірити зібрані в ній докази, дати їм об'єктивну оцінку і залежно від установленого вирішити питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм органами досудового слідства злочинів.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисників в інтересах ОСОБА_4 задовольнити частково.

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, а постанову апеляційного суду Луганської області від 15 липня 2009 року про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_4 с к а с у в а т и, а справу направити на новий судовий розгляд.